Freiberuflichkeit: Sind Ärzte Beauftragte der Kassen?

Bei Korruptionsvorwürfen fielen Ärzte bislang nicht in die Zuständigkeit des Strafgesetzbuches. Ein anstehendes Urteil des Bundesgerichtshofs könnte das bald ändern.

Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe. Er ist seiner Natur nach ein freier Beruf“, heißt es sowohl im § 1 der Bundesärzteordnung als auch im § 1 der (Muster-)Berufsordnung. Dort heißt es zudem, im § 32: „Ärzten ist es nicht gestattet, von Patienten oder Anderen Geschenke oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen, wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung beeinflusst wird.“ Beide Aspekte gehören zusammen, denn nur wer frei ist, kann auch unabhängig sein. Beide Aspekte sind für den Arztberuf essenziell. Und beide Aspekte könnten in Kürze eine höchstrichterliche strafrechtliche Neubewertung erhalten.

Bislang lehnten Gerichte häufig Klagen gegen Ärzte ab, die Vorteile für sich angenommen haben sollen. Denn Ärzte galten im Sinne des Strafgesetzbuches (StGB) weder als Amtsträger noch als Beauftragte der Krankenkassen – und konnten deshalb nicht nach den Vorgaben des StGB zur Rechenschaft gezogen werden. Doch allmählich ändert sich diese Auffassung.

• Beispiel 1: In Niedersachsen hatte ein Apotheker der Staatsanwaltschaft Braunschweig zufolge Vertragsärzten Zuwendungen für den Umbau der Praxis sowie monatliche Zahlungen gewährt. Als Gegenleistung sollten die Ärzte den Apotheker bei der Verschreibung von Zytostatika bevorzugen. Das Landgericht Braunschweig lehnte eine Verhandlung ab, weil Vertragsärzte keine Beauftragten einer Krankenkasse nach § 299 StGB seien. Dagegen legte die Staatsanwaltschaft Beschwerde ein. Das Oberlandesgericht Braunschweig entschied am 23. Februar 2010 zwar, ein Zusammenhang zwischen den Zahlungen und den Zytostatikaverschreibungen sei nicht hinreichend ermittelt worden. Im Gegensatz zum Landgericht vertrat es jedoch die Auffassung, ein Vertragsarzt sei durchaus als Beauftragter der Krankenkassen anzusehen.
• Beispiel 2: Die Staatsanwaltschaft Verden hatte gegen ein Unternehmen ermittelt, das Hilfsmittel zur elektromedizinischen Reizstromtherapie vertreibt. Der Vorwurf lautete: Verdacht auf Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Denn das Unternehmen bot niedergelassenen Ärzten an, ein hochwertiges medizinisches Gerät unentgeltlich oder für einen geringen Preis zu erhalten, wenn sie im Gegenzug die Reizstromgeräte des Unternehmens verordneten. In speziellen Kuverts sollten die Ärzte die Verordnungen sammeln und an das Unternehmen senden. Zwischen 2004 und 2008 erhielt das Unternehmen 70 045 Verordnungen – ob diese ohne eine entsprechende Indikation ausgestellt worden waren, konnte indes nicht geklärt werden.

Das Landgericht Verden lehnte die Klage der Staatsanwaltschaft im August 2010 ab. Ärzte seien keine Beauftragten der Krankenkasse nach § 299 StGB, befand auch dieses Gericht. Denn sie könnten bei der Verordnung von Hilfsmitteln kein für die Krankenkasse verbindliches Votum abgeben, welcher Anbieter zum Zuge kommen solle. Somit fehle die erforderliche Letztentscheidungszuständigkeit. Und Ärzte seien auch keine Amtsträger nach § 11 StGB, denn der Zulassungsbeschluss durch den Zulassungsausschuss sei kein dafür erforderlicher öffentlich-rechtlicher Bestellungsakt. Die Staatsanwaltschaft Verden ging daraufhin in Revision und legte den Fall dem Bundesgerichtshof (BGH) vor.

• Beispiel 3: Im Dezember 2010 verurteilte das Landgericht Hamburg einen niedergelassenen Vertragsarzt und eine Pharmareferentin wegen Bestechlichkeit beziehungsweise Bestechung im geschäftlichen Verkehr. Der Arzt hatte dem Gericht zufolge umsatzabhängige Prämien für die Verordnung bestimmter Medikamente erhalten. Wie das Landgericht Verden war auch das Landgericht Hamburg der Auffassung, der Arzt erfülle nicht die Anforderung an eine Amtsträgerschaft nach § 11 StGB. Im Unterschied zum Landgericht Verden war es jedoch der Ansicht, er sei durchaus als Beauftragter der Kassen nach § 299 StGB anzusehen. Auch dieser Fall wurde dem Bundesgerichtshof vorgelegt.

Am 5. Mai 2011 entschied der 3. Strafsenat des BGH über die Revision der Staatsanwaltschaft Verden – und legte sich fest: Bei der Verordnung von Hilfsmitteln sei ein niedergelassener Vertragsarzt als Amtsträger im Sinne des § 11 StGB anzusehen. Die Zuwendung von Vorteilen, die ihm im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit gewährt würden, könne daher den Tatbestand der Vorteilsannahme nach § 331 StGB und der Bestechlichkeit nach § 332 StGB erfüllen.

Die Zulassung eines Vertragsarztes führe dazu, so die Begründung, dass dieser zur Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung berechtigt und verpflichtet werde. Mit der Behandlung der Versicherten übe der Vertragsarzt eine ihm im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung übertragene öffentliche Aufgabe aus. Zudem falle eine gesetzliche Krankenkasse unter die im § 11 StGB genannten „sonstigen Stellen“. Denn sie sei zwar keine Behörde im verwaltungsrechtlichen Sinne, aber rechtlich befugt, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken. Dazu gehörten auch Aufgaben der staatlichen Daseinsvorsorge.

Auch der 3. Strafsenat des BGH hat die Fragestellung jedoch nicht abschließend beantwortet, sondern sie dem Großen Senat für Strafsachen des BGH zur Entscheidung vorgelegt. Dieser muss nun zwei Fragen beantworten: Handelt ein niedergelassener Vertragsarzt bei Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben als Amtsträger im Sinne des § 11 StGB? Wenn nicht, handelt er dann im Sinne des § 299 StGB als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen? Diese Fragen seien in der höchstrichterlichen Rechtsprechung bisher nicht geklärt, so der 3. Strafsenat. Ihre Beantwortung habe über den vorliegenden Einzelfall hinaus aber erhebliche Auswirkungen auf die Strafverfolgungspraxis im weit verbreiteten Bereich des sogenannten Pharmamarketings. Auch der Fall aus Hamburg ist mittlerweile dem Großen Senat für Strafsachen des BGH vorgelegt worden, womit dieser sowohl über die Bereiche Hilfsmittel als auch Arzneimittel entscheiden muss.

Wie und wann sich der Große Senat entscheiden wird, ist derzeit nicht abzusehen. Viele Experten haben sich in der Zwischenzeit zu dem Thema zu Wort gemeldet. Häufig heißt es dabei: Der Beruf des Arztes sei ein freier Beruf. Und der Arzt sei seinen Patienten und nicht den Krankenkassen verpflichtet. Deshalb könne er auch nicht als Amtsträger oder Beauftragter der Krankenkassen angesehen werden. Der 3. Strafsenat lässt dieses Argument jedoch nicht gelten. Wenn die Voraussetzungen des § 11 StGB erfüllt seien, stehe die freiberufliche Ausübung des Arztberufes einer Amtsträgerschaft nicht entgegen.

Welche Auswirkungen das anstehende Urteil des BGH auf die Rechtsprechung in Deutschland hätte, fasste der Oberstaatsanwalt der Wuppertaler Schwerpunktstaatsanwaltschaft Korruptionsbekämpfung, Wolf-Tilman Baumert, auf einer Konferenz des Bundesverbandes Medizintechnologie Ende vergangenen Jahres in knappen Worten zusammen: Wenn der Große Senat dem Urteil des 3. Strafsenats folgen sollte, „wird eine Welle von Klagen über das Land ziehen“.

Der Bundesvorsitzende des NAV-Virchow-Bundes, Dr. med. Dirk Heinrich, weist unterdessen darauf hin, dass das anstehende Urteil nicht nur Folgen für Ärzte hätte, die Vorteile von Dritten angenommen haben: Würde das BGH den Arzt als Beauftragter der Kassen oder gar als Amtsträger einstufen, sei seine Praxis nicht mehr seine eigene, sondern er werde für eine Körperschaft des öffentlichen Rechts tätig, die dann mit ihren Vorschriften bis in die Praxis hineinregieren könne. „Dies widerspricht der freiheitlichen Orientierung eines freien Berufes und auch der freien Niederlassung in Selbstständigkeit“, so Heinrich. Auch die Auswirkungen auf das Patient-Arzt-Verhältnis seien gravierend. Denn bislang trete der Arzt dem Patienten als unabhängiger Behandler und Berater gegenüber. „Ist er in Zukunft Amtsträger oder Beauftragter der Krankenkassen, müssten sich seine Äußerungen, aber auch seine Rezepte und Verordnungen strengstens an den Vorgaben der Krankenkassen orientieren“, sagte Heinrich. „Die Rolle des Arztes als Anwalt des Patienten wäre dann vorbei.“

Falk Osterloh

Der Gesetzestext

• § 11 StGB, Personen- und Sachbegriffe

Foto: dapd

Als Amtsträger gilt, wer nach deutschem Recht dazu bestellt ist, bei einer Behörde, bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrzunehmen.

• § 299 StGB, Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr

Wer als Angestellter oder Beauftragter eines geschäftlichen Betriebes im geschäftlichen Verkehr einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er einen anderen bei dem Bezug von Waren oder gewerblichen Leistungen im Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Bestraft werden soll zudem derjenige, der dem Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs diesen Vorteil anbietet.

• § 331 StGB, Vorteilsannahme

Ein Amtsträger, der für die Dienstausübung einen Vorteil für sich oder einen Dritten fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

• § 332 StGB, Bestechlichkeit

Ein Amtsträger, der einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er eine Diensthandlung vorgenommen hat oder künftig vornehme und dadurch seine Dienstpflichten verletzt hat oder verletzen würde, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Falls der Täter den Vorteil als Gegenleistung für eine künftige Handlung fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, so ist bereits strafbar, wenn er sich dem anderen gegenüber bereit gezeigt hat, bei der Handlung seine Pflichten zu verletzen oder, soweit die Handlung in seinem Ermessen steht, sich bei Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen.