ArchivDeutsches Ärzteblatt44/2012Gesetzliche Kran­ken­ver­siche­rung: Arzthaftungsrecht und Leistungsgrenzen

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Gesetzliche Kran­ken­ver­siche­rung: Arzthaftungsrecht und Leistungsgrenzen

Dtsch Arztebl 2012; 109(44): A-2176 / B-1774 / C-1740

Laum, Dieter

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Muss der Arzt den Patienten darüber aufklären, dass eine ärztliche Maßnahme zwar medizinisch erwünscht, aber im Leistungskatalog der gesetzlichen Kran­ken­ver­siche­rung nicht vorgesehen ist?*

Foto: Fotolia Franjo
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Das Arzthaftungsrecht ist nicht gesetzlich, sondern richterrechtlich geregelt, insbesondere durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) und der Oberlandesgerichte. Sie stützt sich auf § 276 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), wonach fahrlässig handelt, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt. Daraus schließt sie, dass der Arzt in Diagnostik und Therapie den medizinischen Standard einzuhalten hat. Der Referentenentwurf eines Patientenrechtegesetzes (1) sieht die Kodifizierung dieser Rechtsprechung und ihre Einfügung in das BGB.

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Der medizinische Standard ergibt sich nach der Rechtsprechung des BGH aus drei Komponenten: dem gesicherten Stand der medizinischen Wissenschaft, der ärztlichen Erfahrung und der anerkannten medizinischen Praxis. Im Rechtsstreit ist er durch den – von einem medizinischen Sachverständigen beratenen – Richter unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls zu ermitteln. Leitlinien der medizinischen Fachgesellschaften haben nur eine Indizwirkung. Der medizinische Standard ist abhängig von der Entwicklung der Medizin, also keine feste Größe, sondern ständig im Fluss.

Bei seiner Feststellung sind auch wirtschaftliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen (2). Unmögliches darf nicht verlangt werden. Ein Provinzkrankenhaus kann nicht die gleiche Ausstattung haben wie eine Universitätsklinik (3). Bei neuen medizinischen Verfahren muss das Krankenhaus die Zeit haben, Ärzte einzuarbeiten und notwendige Geräte anzuschaffen. Auch der BGH erkennt seit langem an, dass das Maß der erforderlichen Sorgfalt eingebunden ist in die Möglichkeiten des Behandlungsalltags und dass Maximaldiagnostik und -therapie nicht verlangt werden können. Der Patient hat keinen Anspruch auf sofortige Anwendung einer neuen Methode (4). Der Einsatz eines älteren Chirurgiegeräts, das den Anforderungen entspricht, statt eines inzwischen erprobten modernen Geräts unterschreitet nicht den geforderten Standard (5). Bei gleichwertigen Behandlungsalternativen darf die kostengünstigere gewählt werden.

Aber es gibt Grenzen. Die erforderliche intensivmedizinische Behandlung darf auch alten Patienten nicht verweigert werden. Der Krebspatient hat Anspruch auf alle ihm verbleibenden Heilungschancen. Wenn er nicht mehr geheilt werden kann, muss seine Palliativbehandlung dem medizinischen Standard voll entsprechen. Das Krankenhaus darf sich nicht auf die Unwirtschaftlichkeit der Vorratshaltung eines teuren Medikaments berufen, wenn das Medikament rechtzeitig von Fall zu Fall beschafft werden kann (6). Es gibt einen Mindeststandard, der stets gewahrt werden muss. Der Arzt muss ihn erkennen und zwischen dem medizinisch Machbaren und dem wirtschaftlich Bezahlbaren eine Balance finden. Diese schwierige Aufgabe trägt er ohne Rücksicht darauf, ob der Patient gesetzlich oder privat krankenversichert ist.

Leistungsgrenzen der GKV

Dass der Kassenpatient so behandelt wird wie der Privatpatient, ist nicht immer zweifelsfrei. Norm und Wirklichkeit können gelegentlich unterschiedlich sein. Das Sozialgesetzbuch (§ 12 SGB V) bestimmt, dass die Leistungen des Vertragsarztes ausreichend, wirtschaftlich und zweckmäßig sein müssen. Diese Regelung wird durch folgende Maßnahmen konkretisiert:

Der Bundesminister für Gesundheit kann Arzneimittel, die er für unwirtschaftlich hält, von der Versorgung ausschließen (§ 34 Absatz 3 SGB V); sie sind von der Kassenärztlichen Bundesvereinigung in einer „Negativliste“ zusammengestellt worden. Der Gemeinsame Bundes­aus­schuss kann die Leistungspflicht durch Richtlinien begrenzen (§ 92 SGB V), indem er beispielsweise die Voraussetzungen für Vorsorgeuntersuchungen präzisiert (§ 25 Absatz 4 und § 26 SGB V) oder davon absieht, neue Untersuchungs- und Behandlungsmethoden zu empfehlen (§ 135 SGB V). Ambulant dürfen Arzneimittel außerhalb des arzneimittelrechtlich zugelassenen Bereichs nicht zulasten der gesetzlichen Kran­ken­ver­siche­rung (GKV) verordnet werden. Nicht zugelassene Leistungen können die Versicherten nicht beanspruchen und dürfen die Vertragsärzte nicht bewirken (§12 Absatz 1 SGB V). Diese Leistungsgrenzen sind also für den Vertragsarzt und den Patienten verbindlich. Sie können durchaus dazu führen, dass der medizinische Standard unterschritten wird.

Unterschiedliche Standards

Zu diskutieren ist das in folgenden Fällen:

  • Die Früherkennung des Glaukoms durch vorsorgliche Messung des Augeninnendrucks ist bei Privatpatienten üblich, bei Kassenpatienten nach den Vorsorgerichtlinien des Gemeinsamen Bundes­aus­schusses zulasten der GKV nicht möglich.
  • Zur Früherkennung eines Prostatakarzinoms ist bei Vorsorgeuntersuchungen von Privatpatienten die Bestimmung des PSA-Werts gängige Praxis; für Kassenpatienten ist sie hier nicht vorgesehen.
  • Bei der Schwangerschaftsvorsorge ist nach den Mutterschaftsrichtlinien des Gemeinsamen Bundes­aus­schusses die Bestimmung des Alpha-1-Fetoproteins, eines Indikators für kindliche Fehlbildungen, nicht zugelassen.
  • Das Landesozialgericht Nordrhein-Westfalen hat entschieden, dass Immunglobulin zur ambulanten Therapie der multiplen Sklerose nicht verwendet werden darf, weil es hierfür arzneimittelrechtlich nicht zugelassen ist (7).

Die Gutachterkommission Nordrhein wirft einem Arzt, der den Leistungskatalog der GKV sorgfältig erfüllt hat, keinen Behandlungsfehler vor, auch wenn ein Privatpatient in der gleichen Lage mehr Leistungen erhalten hätte.

Die staatlichen Gerichte verhalten sich im Allgemeinen ebenso. Der Arzthaftungssenat des Oberlandesgerichts Köln hat allerdings einmal einem Arzt einen schweren Behandlungsfehler vorgeworfen, nachdem dieser ambulant das Medikament Aciclovir gegen Herpes-Enzephalitis zunächst nicht verordnet hatte, und zwar mit der Begründung, das Medikament sei hierfür arzneimittelrechtlich nicht zugelassen (8). Diese Entscheidung ist allerdings in der Literatur scharf kritisiert worden (9) und vereinzelt geblieben. In einer späteren Entscheidung hat das Oberlandesgericht Köln mit überzeugenden Gründen die Auffassung vertreten, dass ein Arzt – sofern kein begründeter Verdacht besteht – nicht verpflichtet sei, eine Schwangere im Hinblick auf den Toxoplasmose-Immunstatus vorsorglich zu untersuchen, weil dies in den Mutterschaftsrichtlinien, die den ärztlichen Standard widerspiegelten, nicht vorgesehen sei (10).

Dass Privat- und Kassenpatienten nach dem gleichen Standard behandelt werden, kann offenbar mit den Mitteln, die Staat und Gesellschaft für die Gesundheit bereitstellen, nicht erreicht werden. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Arzt den Patienten darüber aufklären muss, dass eine ärztliche Maßnahme zwar medizinisch erwünscht, aber im Leistungskatalog der GKV nicht vorgesehen ist. Steffen, der frühere Vorsitzende des Arzthaftungssenats des BGH, meint, dass den Vertragsarzt die Pflicht zur Unterrichtung des Patienten dann treffen könnte, wenn dessen Versorgung in dem konkreten Zustand, in dem er sich befinde, mit den Möglichkeiten, welche die GKV eröffne, nicht mehr gewährleistet sein würde (11). Auch der Präsident des Bundesversicherungsamtes hat neulich die Auffassung vertreten, dass eine solche Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung schon jetzt bestehe (12).

Der Gesetzgeber hat jedoch bisher davon abgesehen, eine solche Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung einzuführen. Auch der vorliegende Referentenentwurf eines Patientenrechtegesetzes, das die Rechte und Pflichten von Arzt und Patient umfassend kodifizieren soll, enthält dazu keine Vorschriften. Unter diesen Umständen eine Pflicht zur wirtschaftlichen Aufklärung ergänzend durch die Rechtsprechung einzuführen, wäre eine Nachbesserung des Gesetzes und fiele nicht in den Bereich der Rechtsprechung, sondern in den der Politik. Problematisch wäre auch, die ärztlichen Pflichten durch eine Rechtsprechungsänderung rückwirkend zu erweitern, obwohl der Arzt darauf vertrauen durfte, dass ihn – wie bisher – keine Pflicht zu einer solchen wirtschaftlichen Aufklärung trifft. Das Oberlandesgericht Köln hat in der bereits genannten Entscheidung (10) festgestellt, dass eine nach den Mutterschafts-Richtlinien nicht vorgesehene freiwillige und der Selbstzahlungspflicht unterliegende Toxoplasmoseuntersuchung nicht unter dem Gesichtspunkt der „echten Behandlungsalternative“ aufklärungspflichtig sei.

Auf die Optionen hinweisen

Gleichwohl erscheint es nicht ausgeschlossen, dass die wirtschaftliche Aufklärung eines Tages durch die Gerichte rückwirkend zur Pflicht gemacht wird. Der Arzt sollte daher schon jetzt in Konfliktfällen über die Behandlungsmöglichkeiten eines Selbstzahlers aufklären und den Patienten ohne Druck auf die Möglichkeit hinweisen, eine „IGeL“ (individuelle Gesundheitsleistung) in Anspruch zu nehmen. Den Vorwurf der „Abzockerei“ sollte er in Kauf nehmen. Bei Off-label Use eines Medikaments könnte der Patient ein Privatrezept erhalten und selbst die Erstattung bei seiner Kasse beantragen.

Präsident des Oberlandesgerichts a.D.
Dr. jur. H. Dieter Laum,
Vorsitzender der Gutachterkommission
für ärztliche Behandlungsfehler
bei der Ärztekammer Nordrhein

@Literatur im Internet:
www.aerzteblatt.de/lit4412

*Der Beitrag ist die Schriftfassung eines Vortrags, den der Autor am 2. Mai 2012 bei der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein in Düsseldorf gehalten hat.

1.
http://www.bmg.bund.de/fileadmin/dateien/Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/Laufende_Verfahren/P/Patientenrechte/120524_Gesetzentwurf_BR_Patientenrechtegesetz_Zuleitungsexemplar_1707076.pdf.
2.
Steffen E, Pauge B: Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., RWS-Verlag, Köln 2010, Rn. 158–66.
3.
Steffen, Pauge, a.a.O., Rn. 164 m.w.N.
4.
Steffen, Pauge, a.a.O., Rn. 172.
5.
Steffen, Pauge, a.a.O., Rn. 173.
6.
BGH, Urteil vom 11.12.1990 (VI ZR 151/90) – www.juris.de.
7.
Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 19.08.2004 (L 16 KR 79/03) – www.juris.de.
8.
OLG Köln, Urteil vom 30.05.1990 (27 U 269/89) – www.juris.de.
9.
Deutsch E: Fehler bei diagnostischem und therapeutischem Handeln. VersR 1991; 42: 186.
10.
OLG Köln, Urteil vom 21.09.2011, MedR (2012) 30: 527–29.
11.
Brandner HE, Hagen H, Stürmer R: Festschrift für Karlmann Geiss, Carl Heymanns Verlag 2000, S. 502.
12.
Gaßner M, Strömer JM: Die Arzthaftung bei der Behandlung gesetzlich krankenversicherter Patienten. MedR 2012; 30: 159–69.
1.http://www.bmg.bund.de/fileadmin/dateien/Downloads/Gesetze_und_Verordnungen/Laufende_Verfahren/P/Patientenrechte/120524_Gesetzentwurf_BR_Patientenrechtegesetz_Zuleitungsexemplar_1707076.pdf.
2.Steffen E, Pauge B: Arzthaftungsrecht, 11. Aufl., RWS-Verlag, Köln 2010, Rn. 158–66.
3.Steffen, Pauge, a.a.O., Rn. 164 m.w.N.
4.Steffen, Pauge, a.a.O., Rn. 172.
5.Steffen, Pauge, a.a.O., Rn. 173.
6.BGH, Urteil vom 11.12.1990 (VI ZR 151/90) – www.juris.de.
7.Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen; Urteil vom 19.08.2004 (L 16 KR 79/03) – www.juris.de.
8.OLG Köln, Urteil vom 30.05.1990 (27 U 269/89) – www.juris.de.
9.Deutsch E: Fehler bei diagnostischem und therapeutischem Handeln. VersR 1991; 42: 186.
10.OLG Köln, Urteil vom 21.09.2011, MedR (2012) 30: 527–29.
11.Brandner HE, Hagen H, Stürmer R: Festschrift für Karlmann Geiss, Carl Heymanns Verlag 2000, S. 502.
12.Gaßner M, Strömer JM: Die Arzthaftung bei der Behandlung gesetzlich krankenversicherter Patienten. MedR 2012; 30: 159–69.

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