THEMEN DER ZEIT
Off-label-Gebrauch: Instrumentalisierung für wirtschaftliche Zwecke
Zur Behandlung der feuchten altersbedingten Makuladegeneration werden sowohl Avastin als auch Lucentis eingesetzt. Obwohl nur Lucentis für die Indikation zugelassen ist, wird das deutlich billigere Avastin weiterhin off-label verordnet – sehr oft zu Unrecht.
Wann dürfen Ärzte Arzneimittel außerhalb ihrer zugelassenen Anwendungsgebiete (off-label) verordnen? In welchen Fällen dürfen Krankenkassen die Kosten für diese Arzneimittel erstatten? Am Beispiel der Medikamente Avastin (Bevacizumab) und Lucentis (Ranibizumab) zeigt sich, wie weit hier die Ansichten auseinandergehen. Beide Wirkstoffe werden zur Behandlung der altersbedingten feuchten Makuladegeneration eingesetzt, doch nur Lucentis verfügt über eine arzneimittelrechtliche Zulassung in diesem Anwendungsgebiet. Das wesentlich billigere Avastin dagegen wird seit 2005 off-label eingesetzt. Die Befürworter berufen sich dabei auf die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zum off-label use und auf das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 12 Sozialgesetzbuch (SGB) V. Es erscheine „ethisch gerechtfertigt und wirtschaftlich gut begründet“, Avastin Lucentis vorzuziehen (siehe auch DÄ, Heft 15/2013). Diese Argumentation steht jedoch im Widerspruch zum Sinn und Zweck des off-label use und verkennt den Umfang des Wirtschaftlichkeitsgebots.
Off-label nur im Ausnahmefall
Wie ist die rechtliche Situation? Nach § 31 Sozialgesetzbuch (SGB) V hat ein Versicherter grundsätzlich Anspruch auf die Versorgung mit medizinisch notwendigen Arzneimitteln. Das SGB V sieht allerdings Einschränkungen vor. So sind die meisten nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel von der Erstattungsfähigkeit ausgeschlossen. Durch Richterrecht hat sich der Grundsatz herausgebildet, dass Arzneimittel nur dann von der gesetzlichen Krankenversicherung (GKV) erstattet werden dürfen, wenn sie in dem Anwendungsgebiet verordnet werden, für das sie arzneimittelrechtlich zugelassen sind. Das Fehlen einer Zulassung deuten die Gerichte als eine Art „formalisiertes Indiz“ für die Unzweckmäßigkeit oder Unwirtschaftlichkeit eines Arzneimittels. Im SGB V fehlt ein ausdrücklicher Rechtssatz, dass Arzneimittel nicht off-label zulasten der GKV verordnet werden dürfen. Der Gesetzgeber hat jedoch in § 35 c SGB V (Zulassungsüberschreitende Anwendung von Arzneimitteln) und in § 2 Absatz 1 a SGB V (Erstattungsfähigkeit von Verordnungen für Versicherte mit einer lebensbedrohlichen Krankheit) die Off-label-Verordnung in Ausnahmefällen vorgesehen.
Auch die Gerichte haben Ausnahmen vom Grundsatz eingeräumt, dass Arzneimittel nur dann von den Krankenkassen erstattet werden dürfen, wenn sie im zugelassenen Anwendungsgebiet angewendet werden. Zunächst hatte das Bundessozialgericht (BSG) eine Erstattungspflicht für den off-label use bejaht, wenn eine schwerwiegende Erkrankung vorliegt, anderweitige Behandlungsmöglichkeiten fehlen und nach wissenschaftlichem Stand eine begründete Aussicht auf einen Behandlungserfolg besteht.
Im sogenannten Nikolausbeschluss hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) am 6. Dezember 2005 die Anforderungen des BSG an den Wirksamkeitsnachweis für Fälle schwerster (also mehr als schwerwiegender) Erkrankungen gelockert. Danach darf bei einer weit vorangeschrittenen unmittelbar lebensbedrohlichen Erkrankung (erste Voraussetzung) der Versicherte bei Fehlen anderweitiger Behandlungsmöglichkeiten (zweite Voraussetzung) nicht darauf verwiesen werden, die Kosten für eine nicht zugelassene Behandlungsmethode selbst zu übernehmen, sofern es ernsthafte Hinweise dafür gibt, dass die nicht zu
Unter dem Eindruck des Nikolausbeschlusses hat das BSG seine bisherige Rechtsprechung erweitert und festgestellt, dass die GKV die Kosten für eine Behandlung mit einem nicht zugelassenen Arzneimittel übernehmen muss, wenn Patienten an schwersten, das heißt lebensbedrohlichen und regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankungen leiden, es keine alternative Behandlungsmöglichkeit gibt und eine nicht ganz fernliegende Aussicht auf eine spürbare positive Einwirkung auf den Krankheitsverlauf besteht („grundrechtsorientierte Leistungsausweitung“).
Preis darf kein Kriterium sein
Im Fall von Avastin hat das BSG im Juli 2012 entschieden, dass das Präparat weder in Anwendung der von ihm begründeten Rechtsprechung zum off-label use noch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG zur grundrechtsorientierten Leistungsausweitung von der Leistungspflicht der GKV erfasst ist. Die medizinische Datenlage lasse keine Aussicht auf einen Behandlungserfolg erkennen. Auch für eine grundrechtsorientierte Leistungspflicht nach den Maßstäben des BVerfG fehle die Voraussetzung, urteilte das BSG. Denn bei einem Makulaödem handle es sich nicht um eine Krankheit, die wertungsmäßig mit einer lebensbedrohlichen oder regelmäßig tödlich verlaufenden Erkrankung vergleichbar sei. Hierzu zähle zwar der Fall einer drohenden Erblindung, nicht aber eine Krankheit unterhalb dieser Schwelle, wie beispielsweise eine hochgradige Beeinträchtigung der Sehfähigkeit.
Allerdings wurde in mehreren instanzgerichtlichen Entscheidungen der Off-label-Einsatz von Avastin zur Behandlung der feuchten altersbedingten Makuladegeneration nicht beanstandet, obwohl zu diesem Zeitpunkt mit Lucentis eine zugelassene Therapiemöglichkeit vorhanden war. Begründet wurde dies im Wesentlichen mit der Generierung von Einsparpotenzialen und der Erschließung von Wirtschaftlichkeitsreserven durch den Einsatz des deutlich billigeren Avastin (siehe auch DÄ, Heft 15/2013, „Bevacizumab versus Ranibizumab – Ist off-label use geboten?“). So hatte das Sozialgericht Düsseldorf bereits im Juli 2008 entschieden, dass vor dem Hintergrund beschränkter finanzieller Ressourcen der GKV unverändert ein Bedürfnis nach dem Einsatz von Avastin bestehe.
Diese Argumentation lässt sich weder aus dem Wirtschaftlichkeitsgebot (§ 12 SGB V) noch aus sonstigen Vorschriften des SGB V ableiten und steht dem Sinn und Zweck des sozialrechtlichen off-label use entgegen: Das Bundesverfassungsgericht hat den off-label use aus den Grundrechten des Artikels 2 Absatz 1 Grundgesetz in Verbindung mit dem grundgesetzlichen Sozialstaatsprinzip abgeleitet, sowie im Einzelfall darüber hinaus auch aus den Grundrechten auf Leben und körperliche Unversehrtheit. Das BSG hat in seiner Rechtsprechung zum off-label use von Anfang an ausschließlich mit der medizinischen Notwendigkeit argumentiert, zu der es aufgrund von Defiziten im Arzneimittelrecht kommen kann. Dementsprechend dient der sozialversicherungsrechtliche off-label use allein dem Interesse und dem Schutz der Versicherten und nicht dem Schutz seiner Krankenversicherung vor finanzieller Überforderung oder der finanziellen Stabilität des Versicherungssystems.
Die sozialrechtlichen Vorschriften des SGB V sind ihrem Wesen nach öffentlich-rechtliche Kostentragungsregeln. Sie regeln überwiegend nur die Frage, unter welchen Bedingungen die GKV die Kosten einer Krankenbehandlung übernehmen darf. Sind die Voraussetzungen für eine Kostenübernahme, wie sie § 31 SGB V, § 35 c, § 2 Absatz 1 a SGB V sowie die Rechtsprechung von BSG und BVerfG vorsehen, nicht erfüllt, hat der Versicherte weder einen Anspruch auf Sachleistung noch auf Kostenerstattung für die Behandlung mit einem off-label verordneten Medikament.
Das bedeutet allerdings nicht, dass auch das Haftungsrecht den Arzt daran hindert, das jeweilige Medikament off-label zu verordnen. Grundlage hierfür sind die schuldrechtlichen und deliktsrechtlichen Sorgfaltspflichten des Arztes bei der Heilbehandlung. Es ist ohne weiteres möglich, dass die Vorgaben des Haftungsrechts vom Arzt mehr verlangen als der sozialrechtliche Standard vorsieht.
Unterschied im Haftungsrecht
Nach den Vorgaben des Haftungsrechts muss eine Behandlung dem medizinischen beziehungsweise Facharztstandard entsprechen. Maßstab sind unter anderem die Grundsätze der evidenzbasierten Medizin. Das heißt, dass medizinische Maßnahmen, deren Wirksamkeit nach den Kriterien der evidenzbasierten Medizin als gesichert gilt, bei der Bestimmung des medizinischen Standards berücksichtigt werden müssen. Hierzu kann durchaus auch die Behandlung mit einem nicht oder nicht für diese Indikation zugelassenen Arzneimittel gehören. Der medizinische Standard orientiert sich – sowohl im Zivil- als auch im Strafrecht – am Leitbild eines erfahrenen Facharztes im besonderen Verkehrskreis des betroffenen Arztes.
Dagegen spielt es haftungsrechtlich keine Rolle, ob alle Voraussetzungen des sozialrechtlichen off-label use erfüllt sind. Haftungsrechtlich ist zum Beispiel ein off-label use auch dann zulässig, wenn der Versicherte nicht an einer schwerwiegenden Krankheit leidet. Der off-label use muss lediglich dem medizinischen Standard beziehungsweise den Grundsätzen der evidenzbasierten Medizin entsprechen.
Nach den Umständen des Einzelfalls kann auch die Anwendung einer Methode, für deren Wirksamkeit es nur vage Vermutungen gibt, mit dem medizinischen Standard und sogar mit den Grundsätzen der evidenzbasierten Medizin vereinbar sein, etwa wenn keine Behandlungsalternative mit höherem Evidenzgrad bekannt oder verfügbar ist und das Risiko von Nebenwirkungen entweder beherrschbar erscheint oder nach einer Folgenabwägung bewusst in Kauf genommen wird.
Fragwürdige Avastin-Verträge
Eine solche Situation bestand für den Arzt, der Avastin zur Behandlung der feuchten altersbedingten Makuladegeneration einsetzte, allenfalls bis zur Zulassung des Medikaments Lucentis. Danach hat sich die Situation jedoch grundlegend geändert. Mit der Zulassung von Lucentis ist eine Behandlungsmethode verfügbar, deren Wirksamkeit noch dazu mit einem hohen Evidenzgrad, das heißt mittels randomisierter kontrollierter Studien belegt ist.
Genau genommen hätte sich eine Off-label-Behandlung mit Avastin ab diesem Zeitpunkt zunächst nicht mehr am herkömmlichen Schema der Evidenzhierarchie orientiert und wäre daher unter haftungsrechtlichen Gesichtspunkten wohl allenfalls nach einer sehr umfassenden Aufklärung des Patienten über diesen Umstand und einer dennoch erteilten Einwilligung zulässig gewesen. Für die Wirksamkeit von Avastin lagen nämlich zunächst keine gesicherten Studien vor, sondern lediglich Nachweise geringerer Evidenz. Das bedeutet, dass der Arzt – ungeachtet der nach wie vor bestehenden Notwendigkeit einer Aufklärung über mögliche schwere systemische Nebenwirkungen und den nach wie vor fehlenden Zulassungsstatus von Avastin – auch über den minderwertigeren Wirksamkeitsnachweis gegenüber Lucentis hätte aufklären müssen.
Diese Situation könnte sich inzwischen durch Wirksamkeitsstudien in den USA und Großbritannien geändert haben. Trotz der vielversprechenden Ergebnisse dieser Studien bleibt jedoch festzuhalten, dass diese nicht wie Zulassungsstudien von einer neutralen Institution, sprich einer Zulassungsbehörde, geprüft wurden. Letztlich wurden die Studien von ophthalmologischen Fachgesellschaften bewertet, die weder institutionell unabhängig sind noch Neutralität gewährleisten können. Erschwerend kommen ökonomische Interessenkonflikte hinzu, denn die Funktionäre, Mitarbeiter und Mitglieder der Fachgesellschaften sind in vielen Fällen gleichzeitig Profiteure von rechtswidrigen Avastin-Verträgen mit den Krankenkassen.
Bis zum heutigen Tag fehlt eine Regelung des Bewertungsausschusses, dem Vertreter der Krankenkassen und der Kassenärztlichen Bundesvereinigung angehören, zur ärztlichen Vergütung der Injektion von Avastin. Sowohl das Bundesgesundheitsministerium als zuständige Aufsichtsbehörde als auch das Bundesversicherungsamt haben den Ausschuss mehrfach ermahnt, eine entsprechende Gebührenordnungsposition im Einheitlichen Bewertungsmaßstab zu schaffen. Geschehen ist nichts, obwohl zwischenzeitlich Jahre vergangen sind. Honi soit qui mal y pense . . .
Das Gesundheitswesen ist geprägt von ökonomischen Interessen. Die Krankenkassen haben ein Interesse daran, dass das billige Avastin verordnet wird. Die Ärzte haben ein Interesse daran, dass sie ordentlich bezahlt werden. In diesem Fall laufen beide Interessen in die gleiche Richtung. Doch der Deal zwischen Krankenkassen und Ärzten geht zulasten der Patienten. Denn sie erhalten nicht das Medikament, auf das sie einen gesetzlichen Anspruch haben. Geprellt wird auch der Hersteller von Lucentis, der ein zugelassenes Medikament vermarktet. Da Pharma-Bashing sich aktuell großer politischer Beliebtheit erfreut, wundert es nicht, wenn die Aktion als „ethisch gerechtfertigt und wirtschaftlich gut begründet“ von den Profiteuren des off-label use vermarktet wird.
Anschrift des Verfassers
Dr. iur. Maximilian Gaßner
Präsident des Bundesversicherungsamtes
Friedrich-Ebert-Allee 38
53113 Bonn
@Literatur im Internet:
www.aerzteblatt.de/lit3113
Der Streit um Avastin
Avastin (Bevacizumab), entwickelt von Genentech, einem Tochterunternehmen des Pharmakonzerns Roche, ist seit 2005 zur Therapie verschiedener Krebserkrankungen zugelassen. Der VEGF-Blocker wird auch zur Therapie der altersbedingten feuchten Makuladegeneration eingesetzt, allerdings außerhalb seiner zugelassenen Anwendungsgebiete (off-label). 2007 kam mit Lucentis (Ranibizumab) das bislang einzige zugelassene Präparat zur Behandlung der altersbedingten feuchten Makuladegeneration auf den Markt. Es wurde ebenfalls von Genentech in Zusammenarbeit mit dem Pharmakonzern Novartis entwickelt, der knapp ein Drittel des stimmberechtigten Kapitals von Roche hält.
Seit der Markteinführung von Lucentis gibt es Streit darüber, ob das wesentlich billigere Avastin weiterhin off-label verordnet werden darf und wenn ja, ob die gesetzlichen Krankenkassen die Behandlungskosten übernehmen dürfen. Denn obwohl mittlerweile Studien belegen, dass Avastin Lucentis nicht unterlegen ist, hat Roche bisher darauf verzichtet, für das Medikament eine erweiterte Zulassung zu beantragen. Augenärzte und Krankenkassen agieren seither in einer Grauzone. Nach wie vor fehlt auch eine Gebührenordnungsposition im Einheitlichen Bewertungsmaßstab (EBM) für die Injektion von Avastin. Statt dessen schließen Augenärzte und Krankenkassen individuelle Verträge. Kritiker behaupten, dass davon beide Seiten profitieren und deshalb kein Interesse an einer formalen Lösung haben.
In DÄ, Heft 15/2013, forderten die Autoren des Beitrags „Bevacizumab versus Ranibizumab – Ist off-label use geboten?“, Avastin auch weiterhin zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung in der Augenheilkunde einzusetzen. Wolle man die Finanzierbarkeit des Gesundheitswesens langfristig sichern, müsse der Gesetzgeber Regelungen treffen, die eine Erstattung von Medikamenten nicht an deren formaljuristischen Zulassungsstatus knüpfen.
Der Präsident des Bundesversicherungsamtes, Maximilian Gaßner, sieht das anders. Der off-label use diene ausschließlich dem Schutz der Patienten bei lebensbedrohlichen oder schwerwiegenden Erkrankungen, nicht aber den finanziellen Interessen der Krankenkassen. HK
Paulukat, Dirk
Kretschmann, Ulf Helmut
Weiß, Karl