ArchivDÄ-TitelSupplement: PRAXiSSUPPLEMENT: PRAXiS 3/2015Arbeitsunfähigkeit: Der Arzt als Ratgeber ist gefragt

SUPPLEMENT: PRAXiS

Arbeitsunfähigkeit: Der Arzt als Ratgeber ist gefragt

Dtsch Arztebl 2015; 112(38): [18]

Kanz, Barbara; Neumair, Thomas

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Einige grundlegende rechtliche Regelungen zur Arbeitsunfähigkeit sollte der Arzt kennen, um arbeitsunfähig erkrankte Patienten bestmöglich zu unterstützen.

Foto: Fotolia/SZ-Designs
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Der kranke Mitarbeiter – Lösungsstrategien für Arbeitgeber“. So und ähnlich werben Veranstalter von Fortbildungskursen für Arbeitsrechtler. Dabei benötigen erkrankte Menschen zum Heilungsprozess in aller Regel den gesicherten Fortbestand ihrer Beschäftigungsverhältnisse. Der Gesetzgeber hat dieser Erkenntnis mit zahlreichen Regelungen weitgehend Rechnung getragen. Gleichwohl können Fallstricke, die nicht zuletzt auch durch die dem Sozialrecht immanente Bürokratie verursacht werden, den Schutz im Krankheitsfall gefährden. Der behandelnde Arzt, dessen Wissen nicht nur auf dem neuesten Stand der Medizin ist, sondern auch die aktuelle Rechtslage umfasst, ist deshalb für arbeitsunfähig erkrankte Patienten gegebenenfalls eine wichtige Unterstützung.

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Im Fall der Erkrankung ist der Arbeitnehmer nach § 5 Entgeltfortzahlungsgesetz (EntgFG) gegenüber seinem Arbeitgeber verpflichtet, die Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen und diese nachzuweisen. Der Arbeitnehmer hat somit den Arbeitgeber unverzüglich – also ohne schuldhaftes Zögern – am ersten Tag der Erkrankung, möglichst bereits zu Arbeitsbeginn, und zwar mittels moderner Kommunikationsmittel, wie Telefon, Fax oder Mail und nicht nur per Brief auf dem Postweg, gegebenenfalls aber auch durch Dritte zu informieren, dass er nicht zur Arbeit erscheinen kann. Der Arbeitnehmer ist hierbei nicht verpflichtet, Angaben über Art und Ursache der Erkrankungen zu machen.

Nachweispflicht des Arbeitnehmers

Der Arbeitnehmer muss seine Arbeitsunfähigkeit zudem nachweisen, indem er dem Arbeitgeber eine ärztliche Arbeits­unfähigkeits­bescheinigung zukommen lässt. Gesetzlich ist vorgeschrieben, dass diese spätestens am vierten Tag der krankheitsbedingten Abwesenheit vom Arbeitsplatz vorliegen muss. Es kann allerdings im Arbeitsvertrag, in Tarifverträgen oder auf berechtigtes Verlangen des Arbeitgebers hierfür auch ein früherer Zeitpunkt, manchmal sogar der erste Tag der Arbeitsunfähigkeit, bestimmt sein (1). Bereits bei der Erstbescheinigung empfiehlt es sich, diese zur Beweissicherung der Arbeitsunfähigkeit durch ärztliches Hilfspersonal vorab per Fax dem Arbeitgeber zuzusenden. Viel zu oft nehmen Arbeitgeber trotz rechtzeitiger telefonischer Krankmeldung des Mitarbeiters dessen Fehlen am Arbeitsplatz nämlich zum Anlass, das bestehende Arbeitsverhältnis zu kündigen, nicht selten sogar außerordentlich und fristlos.

Da eine Kündigung während sowie wegen Krankheit ausgesprochen werden kann, sollte ein erkrankter Patient ärztlicherseits auch darauf hingewiesen werden, dass er grundsätzlich nach §§ 4, 7 Kündigungsschutzgesetz innerhalb von drei Wochen nach Zugang einer Kündigung Klage erheben muss. Erfolgt die Kündigungsschutzklage nicht innerhalb dieser Frist, gilt die Kündigung von Anfang an als rechtswirksam.

Von besonderer Bedeutung sind der Zeitpunkt der Feststellung des Beginns einer Arbeitsunfähigkeit und deren Dauer. Der Arzt sollte dem Patienten in jedem Fall empfehlen, sich eine fortdauernde Arbeitsunfähigkeit lückenlos bescheinigen zu lassen. Wird diese an einzelnen Tagen nicht nachgewiesen, kann der Arbeitgeber berechtigt sein, die Entgeltzahlung zu verweigern. Der ärztlichen Bescheinigung kommt aufgrund der medizinischen Expertise insoweit ein hoher Beweiswert zu (2).

Nach sechs Wochen endet regelmäßig die Pflicht des Arbeitgebers zur Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach § 3 EntgFG beziehungsweise bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 8 EntgFG auch früher. Eine adäquate Existenzsicherung des Patienten ist dann in der Regel nur über das Krankengeld nach den §§ 44 ff. Sozialgesetzbuch (SGB) V möglich. Der Krankengeldanspruch setzt voraus, dass eine Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld bei der Krankenkasse besteht, die Krankheit den Patienten arbeitsunfähig macht oder er auf Kosten der Krankenkasse stationär in einem Krankenhaus, einer Vorsorge- oder Rehabilitationseinrichtung behandelt wird und die Arbeitsunfähigkeit ärztlich festgestellt ist.

Solange die Krankenkasse Krankengeld leistet, bleibt auch nach einer etwaigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses das aus der vorherigen Beschäftigung stammende Versicherungspflichtverhältnis und damit die Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld nach § 192 Nr. 2 SGB V bestehen. Wenn aber der Krankengeldanspruch endet, erlischt bei beendetem Arbeitsverhältnis damit auch die über § 192 Nr. 2 SGB V fortbestehende Mitgliedschaft mit Anspruch auf Krankengeld mit der Folge, dass eine an sich fortbestehende Arbeitsunfähigkeit keinen Krankengeldanspruch mehr auslösen kann.

Der Gesetzgeber hat auf die berechtigte Kritik an der bisherigen strengen Rechtsprechung des Bundessozialgerichts zum Fortbestand des Krankengeldanspruchs (3) mit einer ab 23. 07. 2015 geltenden Neufassung des § 46 SGB V reagiert und eine Versorgungslücke geschlossen. § 46 S. 1 Nr. 2 SGB V legt nunmehr fest, dass der Anspruch auf Krankengeld – von den Fällen der Behandlung in Einrichtungen abgesehen – vom Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit an entsteht. Dabei bleibt der Anspruch jeweils bis zu dem Tag bestehen, an dem die weitere Arbeitsunfähigkeit wegen derselben Krankheit ärztlich festgestellt wird, wenn diese Feststellung spätestens am nächsten Werktag nach dem zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit erfolgt. Samstage (und natürlich auch Sonntage) gelten dabei nicht als Werktage. Es bleibt aber dabei, dass die Arbeitsunfähigkeit rechtzeitig durch ärztliche Feststellung verlängert werden muss.

Erst- oder Folgebescheinigung

In einer Arbeits­unfähigkeits­bescheinigung ist auch anzugeben, ob es sich um eine Erst- oder Folgebescheinigung handelt. Diese Unterscheidung ist vor allem nach Ablauf des Entgeltfortzahlungszeitraums von sechs Wochen nach § 3 EntgFG und für die Frage von Bedeutung, ob der Patient weiterhin Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber oder Krankengeld von der Krankenkasse erhält. Der Entgeltfortzahlungsanspruch unterliegt Beschränkungen, wenn es sich um eine Arbeitsunfähigkeit „infolge derselben Krankheit“ handelt (4). Umgekehrt wird auch der Krankengeldanspruch nur „wegen derselben Krankheit“ gewährt; tritt zu der bereits bestehenden Krankheit eine weitere hinzu, verlängert dies den Krankengeldanspruch nicht.

Gleichwohl ist es keine Seltenheit, dass der Arbeitgeber mit der Behauptung, es läge eine Fortsetzungserkrankung – also eine auf einem Grundleiden beruhende Arbeitsunfähigkeit – vor, eine Zahlung ebenso verweigert wie die Krankenkasse, die von einem neuen Akutleiden ausgeht. Damit derartige Zuständigkeitskonflikte nicht auf dem Rücken des erkrankten Patienten ausgetragen werden, ist es ratsam, als behandelnder Arzt der Krankenkasse, der der Befund und die vor-aussichtliche Dauer der Arbeitsunfähigkeit mitzuteilen sind, auch kurz darzulegen, ob eine Neuerkrankung vorliegt oder von einer Fortsetzungserkrankung ausgegangen werden muss.

Sowohl die ärztliche Schweigepflicht, als auch das Grundrecht des Patienten auf informationelle Selbstbestimmung nach Artikel 2 in Verbindung mit Artikel 1 Grundgesetz gebieten zwingend, dass ärztlicherseits gegenüber dem Arbeitgeber generell keinerlei Angaben über Diagnose, Anamnese, medizinische Maßnahmen oder voraussichtliche Dauer einer Erkrankung gemacht werden.

Sind Beschäftigte innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig, ist der Arbeitgeber nach § 84 Abs. 2 SGB IX verpflichtet, ein „betriebliches Eingliederungsmanagement“ (BEM) durchzuführen. Hierbei ist vom Arbeitgeber zusammen mit dem betroffenen Mitarbeiter und der zuständigen Arbeitnehmervertretung zu klären, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden werden, mit welchen Maßnahmen erneuter Arbeitsunfähigkeit vorgebeugt und der Arbeitsplatz erhalten werden kann (5).

Unabhängig davon, dass die Beteiligung des Arbeitnehmers an einem BEM freiwillig ist und es nicht auf die Ursache der Arbeitsunfähigkeit, sondern allein darauf ankommt, ob und mit welchen angemessenen Vorkehrungen ein leidensgerechter Arbeitsplatz geschaffen werden kann, ist eine ärztliche Empfehlung hierzu vielfach eine ausreichende Hilfe für den Fortbestand des Beschäftigungsverhältnisses. Die Empfehlung könnte etwa beinhalten, dass aus gesundheitlichen Gründen das Tragen und Heben von schweren Lasten vermieden werden soll oder dass ein Neubeginn des Patienten in einer anderen Abteilung des Unternehmens indiziert ist. Ein entsprechendes Attest ist zur Wahrung der ärztlichen Schweigepflicht nur dem Patienten auszuhändigen, der dieses im Rahmen des BEM einbringen kann.

Sonderfall Alkoholabhängigkeit

In der Rechtsprechung ist mittlerweile anerkannt, dass auch die Alkoholabhängigkeit eine Krankheit darstellt und demzufolge nicht nach den Maßstäben der verhaltensbedingten, sondern nach jenen der personenbedingten Kündigung wegen Krankheit beurteilt werden muss. Im Fall eines Arbeitnehmers, der nach zwei Entzugstherapien mit einer akuten Alkoholvergiftung bei 4,9 Promille in ein Krankenhaus eingeliefert wurde und über zehn Monate arbeitsunfähig erkrankt war und fristlos gekündigt wurde, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass ein das den Entgeltfortzahlungsanspruch ausschließendes Verschulden des Arbeitnehmers an seiner Alkoholabhängigkeit beziehungsweise einem Rückfall regelmäßig nicht feststellbar ist (6). Allerdings bedarf es nach Ansicht des Bundesarbeitsgerichts wegen der Multikausalität der Alkoholabhängigkeit einer fachmedizinischen Begutachtung, die Aufschluss über das Verschulden des Arbeitnehmers im Einzelfall geben kann. Auch in diesem Bereich ist der Arzt also eine wertvolle Hilfe, um Ansprüche des Arbeitnehmers zu wahren.

Integrationsamt muss zustimmen

Gerade bei längeren Erkrankungen sollte der Arzt mit dem Patienten frühzeitig besprechen, ob aus ärztlicher Sicht auch die Voraussetzungen für eine Anerkennung als schwerbehinderter Mensch vorliegen könnten, so dass ein entsprechender Antrag beim Versorgungsamt gestellt werden kann. Bei einem festgestellten Grad der Behinderung von mindestens 50 Prozent liegt ein Schwerbehindertenstatus vor. Mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 30 Prozent kann bei der zuständigen Agentur für Arbeit ein Gleichstellungsbescheid beantragt werden, wenn ein geeigneter Arbeitsplatz ansonsten nicht erlangt oder beibehalten werden kann. Nach den §§ 85 ff. SGB IX bedarf die Kündigung eines mindestens sechs Monate bestehenden Arbeitsverhältnisses mit einem schwerbehinderten Menschen oder einem diesem Gleichgestellten der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes.

Dieser Sonderkündigungsschutz greift grundsätzlich aber nur, wenn der Antrag auf Feststellung der Behinderung beziehungsweise auf Gleichstellung mindestens drei Wochen vor Zugang einer Kündigung gestellt worden ist und dem Arbeitgeber innerhalb von drei Wochen nach Kündigungszugang die Antragstellung beziehungsweise Schwerbehinderung und/oder Gleichstellung mitgeteilt wurde (7).

Das Integrationsamt darf im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens einer Kündigung wegen häufiger Kurzerkrankungen oder aufgrund krankheitsbedingter dauerhafter Arbeitsunfähigkeit nur dann zustimmen, wenn infolge hoher Fehlzeiten die (nicht ärztliche) Prognose gerechtfertigt ist, dass mit einer sinnvollen Arbeitsleistung nicht mehr zu rechnen ist. Hierbei ist auch zu prüfen, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer mit angemessenen Vorkehrungen einen leidensgerechten Arbeitsplatz zur Verfügung stellen kann. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (8) und des Bundesarbeitsgerichts (9) zählen hierzu alle Maßnahmen, mit denen die Barrieren für eine volle und wirksame, gleichberechtigte Teilhabe der Menschen mit Beeinträchtigungen am Berufsleben beseitigt werden können. Dabei sind nicht nur die Möglichkeiten des Arbeitgebers, dessen Größe und Finanzkraft, sondern auch öffentliche und andere Unterstützungen abzuwägen und zu berücksichtigen.

Hier kann der Arzt ebenfalls seine Patienten unterstützen:

  • sei es mit dem Hinweis, dass Leistungen zur Teilhabe am Arbeitsleben vom Integrationsamt geleistet werden können, wie etwa die Kostenübernahme für Hilfsmittel und technische Arbeitsmittel nach § 33 SGB IX und/oder der Minderleistungsausgleich an den Arbeitgeber gemäß § 34 SGB IX;
  • sei es durch eine medizinische Prognose im Rahmen der in der Regel krankenkassenfinanzierten und vom Gesetzgeber in § 28 SGB IX vorgesehenen Wiedereingliederung.

Ein Formulierungsvorschlag hierzu könnte lauten: „Nach Durchführung der stufenweisen Wiederaufnahme der Tätigkeit kann infolge der guten ärztlichen Behandlung mit der Wiederherstellung der Arbeitskraft unseres Patienten gerechnet werden.“

Im Idealfall hat der Patient in der schwierigen Phase einer Erkrankung, die den Bestand des Arbeitsverhältnisses gefährdet, daher sowohl den ärztlichen als auch den juristischen Berater an seiner Seite, die sich gemeinsam um die Sicherung der Existenzgrundlage kümmern.

RAin Barbara Kanz, RA Thomas Neumair

Fachanwälte für Arbeitsrecht, München

@ Literatur im Internet:

www.aerzteblatt.de/lit3815

1.
BAG vom 14.11.2012, NZA 2013, 322
2.
BAG vom 01.10.1997, NZA 1998, 369
3.
BSG vom 10.05.2012 – B 1 KR 19/11 R und B 1 KR 20/11 R
4.
BAG vom 10.09.2014, NZA 2014, 1139
5.
BAG vom 24.03.2011, NZA 2011, 993
6.
BAG vom 18.03.2015 – 10 AZR 99/14
7.
BAG vom 06.09.2007, NZA 2008, 407; s.a. § 90 II a 2. Alt. SGB IX
8.
EuGH vom 11.04.2013, NZA 2013, 553
9.
BAG vom 19.12.2013, NZA 2014, 372
1. BAG vom 14.11.2012, NZA 2013, 322
2. BAG vom 01.10.1997, NZA 1998, 369
3. BSG vom 10.05.2012 – B 1 KR 19/11 R und B 1 KR 20/11 R
4. BAG vom 10.09.2014, NZA 2014, 1139
5. BAG vom 24.03.2011, NZA 2011, 993
6. BAG vom 18.03.2015 – 10 AZR 99/14
7. BAG vom 06.09.2007, NZA 2008, 407; s.a. § 90 II a 2. Alt. SGB IX
8. EuGH vom 11.04.2013, NZA 2013, 553
9. BAG vom 19.12.2013, NZA 2014, 372

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