ArchivDeutsches Ärzteblatt51-52/2015Arbeitsrecht: Wenn sich gekündigte Mitarbeiter krankmelden

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Arbeitsrecht: Wenn sich gekündigte Mitarbeiter krankmelden

Dtsch Arztebl 2015; 112(51-52): [2]

Loof, Ariane

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Meldet sich ein Mitarbeiter arbeitsunfähig krank, nachdem er die Kündigung erhalten hat, kann das den Arbeitgeber in Bedrängnis bringen. Arbeit bleibt liegen. Doch gibt es Möglichkeiten, auf eine unberechtigte Krankmeldung adäquat zu reagieren.

Foto: Fotolia/Matthias Buehner
Foto: Fotolia/Matthias Buehner

Nachdem der Arbeitgeber eine ordentliche fristgemäße Kündigung ausgesprochen hat, bleibt der Mitarbeiter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist verpflichtet, weiterzu-arbeiten. Nur nach einer außerordentlichen fristlosen Kündigung endet das Arbeitsverhältnis mit dem Zugang der Kündigung.

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Zunächst sollte der Arbeitgeber prüfen, ob es sinnvoll ist, den gekündigten Mitarbeiter bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unter Fortzahlung des Arbeitsentgelts von der Arbeit freizustellen. Dies ist bei verhaltensbedingten Kündigungen zu empfehlen und bei betriebsbedingten Kündigungen ab dem geplanten Wegfall des Arbeitsplatzes zwingend.

Entgeltfortzahlung bis zu sechs Wochen

Erscheint eine Freistellung nicht sinnvoll, ist erfahrungsgemäß damit zu rechnen, dass sich viele Mitarbeiter krankmelden. Dies führt dazu, dass der Arbeitgeber das Arbeitsentgelt für die Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis zu sechs Wochen fortzahlen muss (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Entgeltfortzahlungsgesetz). Es sei denn, das Arbeitsverhältnis endet früher. Der Mitarbeiter muss seine Arbeitsunfähigkeit unverzüglich anzeigen und mit einer Arbeits­unfähigkeits­bescheinigung nachweisen, wenn sie länger dauert als drei Tage. Hegt der Arbeitgeber Zweifel, müsste er die attestierte Arbeitsunfähigkeit in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren widerlegen (BAG-Urteil vom 19. Februar 2015, Az.: 8 AZR 1007/13). Dies ist insbesondere in Kündigungsschutzverfahren nicht einfach. So liegt der Gerichtstermin, an dem eine erneute Untersuchung des Mitarbeiters angeordnet werden könnte, in manchen Fällen erst am Ende oder nach Ablauf der Kündigungsfrist. Doch dann ist es nur noch schwer möglich, festzustellen, dass der Mitarbeiter mehrere Wochen zuvor tatsächlich nicht arbeitsunfähig krank war.

Wenn der Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit des gekündigten Mitarbeiters anzweifelt, sollte er bei gesetzlich krankenversicherten Mitarbeitern den Medizinischen Dienst der Kran­ken­ver­siche­rung (MDK) einschalten und eine erneute ärztliche Untersuchung des Mitarbeiters verlangen. Der Mitarbeiter muss dieser Aufforderung folgen, er darf sie nicht verweigern (§ 275 Abs. 1 Nr. 3b SGB V, § 62 SGB I). Bei privat krankenversicherten Mitarbeitern sollte der Arbeitgeber die private Kran­ken­ver­siche­rung des Mitarbeiters kontaktieren und um eine erneute Untersuchung durch den medizinischen Dienst der privaten Krankenversicherer bitten.

Eigene Ermittlungen bei begründeten Zweifeln

Der Arbeitgeber kann auch eigene Ermittlungen anstellen. Allerdings ist es nach einer aktuellen Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes (BAG) erst dann zulässig, einen Detektiv zu beauftragen, wenn der Arbeitgeber zuvor auf andere Weise erfahren hat, dass der Mitarbeiter vermutlich nicht arbeitsunfähig krank ist (BAG-Urteil vom 19. Februar 2015, Az.: 8 AZR 1007/13). Er muss bereits begründete Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Mitarbeiters haben, bevor er einen Detektiv damit beauftragen kann, diesen zu observieren. Sonst verletzt er das grundrechtlich geschützte allgemeine Persönlichkeitsrecht des Mitarbeiters. Die durch Detektive rechtswidrig gewonnenen Beweismittel könnten in einem arbeitsgerichtlichen Verfahren nicht verwendet werden.

Der Arbeitgeber kann jedoch auf andere Weise Kenntnis davon erhalten, dass der Mitarbeiter nicht arbeitsunfähig krank ist. Beispiele: Ihm wird mitgeteilt, dass ein krankgeschriebener Arbeitnehmer bereits eine neue Arbeit aufgenommen hat oder mit einem attestierten Rückenleiden dabei gesehen wurde, wie er seinen Garten umgräbt.

Während der Krankheit ist nicht jedes Verhalten tabu

In diesen Fällen ist jedoch zur Vorsicht zu raten. Während der Krankheit ist dem Mitarbeiter nicht alles verboten, sondern nur ein Verhalten, das die Genesung beeinträchtigt. Wenn der Mitarbeiter bereits für seinen neuen Arbeitgeber tätig ist, steht allerdings fest, dass er nicht arbeitsunfähig krank ist.

Darüber hinaus bezieht er dann zu Unrecht Entgeltfortzahlung von seinem alten Arbeitgeber. Das dürfte in der Regel den Straftatbestand des Betrugs erfüllen (§ 263 Abs. 1 StGB) und den Arbeitgeber berechtigen, das Arbeitsverhältnis erneut zu kündigen. Wenn der Arbeitgeber beweisen kann, dass der Mitarbeiter sich unberechtigt krank gemeldet hat, sollte er die Entgeltfortzahlung einstellen und den Ausspruch einer erneuten Kündigung prüfen. Eine unberechtigte Krankmeldung ist in jedem Fall eine Pflichtverletzung, die den Arbeitgeber berechtigt, das Arbeitsverhältnis erneut zu kündigen. Je nach Umständen kann, insbesondere bei einer vorsätzlich vorgetäuschten Krankheit, sogar eine außerordentliche fristlose Kündigung gerechtfertigt sein (BAG-Urteil vom 26. August 1993, Az.: 2 AZR 154/93).

Eine erneute ordentliche fristgemäße Kündigung kann ratsam sein, wenn unsicher ist, ob die erste Kündigung einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung standhalten würde und der Mitarbeiter bereits Kündigungsschutzklage erhoben hat oder noch damit zu rechnen ist. Eine außerordentliche Kündigung sollte der Arbeitgeber stets mit einer vorsorglichen ordentlichen fristgemäßen Kündigung verbinden. Er muss die außerordentliche Kündigung grundsätzlich innerhalb von zwei Wochen, nachdem er Kenntnis von der vorgetäuschten Krankheit erlangt hat, aussprechen. Sonst ist sie unzulässig, weil der Arbeitgeber dann die sogenannte Präklusionsfrist versäumt hat.

Anhörung des Betriebsrats oder Personalrats

Vor der erneuten ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung wegen vorgetäuschter Krankheit ist in privaten Betrieben der Betriebsrat und in Betrieben öffentlicher Träger der Personalrat anzuhören. Sie können einer beabsichtigten ordentlichen Kündigung aus bestimmten gesetzlich geregelten Gründen widersprechen (§ 102 Abs. 3 BetrVG, § 79 Abs. 1 BPersVG).

In Einrichtungen der evangelischen Kirche muss die Mitarbeitervertretung einer ordentlichen Kündigung zustimmen. Diese darf die Zustimmung ebenfalls nur aus bestimmten Gründen verweigern (§ 41 Abs. 2 Mitarbeitervertretungsgesetz [MVG]). Bei außerordentlichen Kündigungen steht ihr ein Mitberatungsrecht zu (§§ 45, 46 lit. c MVG).

Dr. Ariane Loof
Rechtsanwältin

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