ArchivDeutsches Ärzteblatt1-2/2017Haftung für Behandlungsfehler: Die Bedeutung des medizinischen Sachverständigengutachtens

THEMEN DER ZEIT

Haftung für Behandlungsfehler: Die Bedeutung des medizinischen Sachverständigengutachtens

Dtsch Arztebl 2017; 114(1-2): A-21 / B-18 / C-18

Glanzmann, Peter; Schiltenwolf, Marcus

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Der medizinische Sachverständige in seinem Gutachten und der Jurist in der rechtlichen Beurteilung versuchen zu klären, ob der Arzt oder das behandelnde Krankenhaus zu Recht für den sogenannten Gesundheitsschaden verantwortlich sind.

Foto: Fotolia/Bacho Foto
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Der Richter entscheidet im Prozess über die Frage nach der Haftung des Behandlers nur auf der Basis des medizinischen Sachverstands: Was ein Behandlungsfehler ist und ob er für einen Schaden des Patienten ursächlich geworden ist, muss der Jurist in Übereinstimmung mit der medizinischen Beurteilung entscheiden. Deshalb kann kein Haftpflichtfall und kein Arzthaftungsprozess ohne sachverständige Beratung und Hilfe entschieden werden.

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Rechtsfragen klären

Das medizinische Gutachten soll die Rechtsfrage klären, ob gehaftet wird. Haftung ist hier das Einstehenmüssen des Verantwortlichen für den Schaden, dessen Ursache ein Behandlungsfehler oder eine ungenügende Aufklärung ist. Demnach setzt die Haftung des Arztes (oder eines Krankenhauses) voraus: einen Fehler bei der Behandlung oder bei der Aufklärung, einen sogenannten Gesundheitsschaden und den ursächlichen Zusammenhang des Fehlers für den Schaden, also die Kausalität des Fehlers.

Ein Behandlungsfehler ist nach allgemeinem Verständnis und der entsprechenden Regelung im Patientenrechtegesetz vom 20. Mai 2013 (= § 630 a BGB) die Verletzung des fachlichen Standards, der zurzeit der Behandlung aus medizinischer Sicht anerkannt ist. Damit wird es zur Aufgabe des Sachverständigen, diesen konkreten medizinischen Standard dem juristischen Fragesteller vorzugeben. Der Sachverständige muss sagen, ob und warum dieser Standard gewahrt worden ist oder nicht. Ob bei der Behandlung der zum Zeitpunkt der Behandlung geltende Standard verletzt oder eingehalten worden ist, muss er aus der Sicht der medizinischen Wissenschaft beurteilen, seine – nicht ungeprüft und bei Unklarheiten zu hinterfragende – Beurteilung wird zur Grundlage der juristischen Entscheidung. Deshalb kann die Bedeutung des Sachverständigengutachtens für den Ausgang des Streits kaum überschätzt werden. So entscheidet der Sachverständige im Ergebnis den Prozess und folgerichtig fordert die Berufsordnung in § 29, dass er sich bei der Begutachtung nicht von sachfremden Überlegungen wie Mitgefühl für den Patienten oder Verständnis für die damalige Situation des Kollegen leiten lassen darf.

Orientierung am Standard

Der Standard ergibt sich nicht ohne Weiteres aus medizinischen Leitlinien, die beispielsweise durch die Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlich medizinischer Fachgesellschaften institutionell begleitet, zusammengestellt und publiziert werden (http://d.aerzteblatt.de/QG92). Deren Ziel ist nach dem eigenen Verständnis nicht in erster Linie die Beschreibung des Standards im Hinblick auf Fragen der Haftung und Fehler, sondern die Verbesserung der Qualität medizinischer Versorgung durch Wissensvermittlung. Sie sind Orientierungshilfen im Sinne von „Handlungs- und Entscheidungskorridoren“, von denen in begründeten Fällen abgewichen werden kann oder sogar muss. Deshalb muss das Gutachten des Sachverständigen deutlich machen, dass es den damals gültigen Standard als Maßstab seiner Beurteilung nimmt und dass die konkrete Behandlungssituation keine Besonderheiten hatte, die ein Abweichen von der Leitlinie erlaubten oder verlangten.

Beweisfragen

Den Behandlungsfehler muss in einem Prozess grundsätzlich der Patient beweisen. Ausnahmsweise aber der Arzt, wenn es sich um die Behandlung in einem Bereich handelt, dessen Risiken bei richtiger Organisation „voll beherrschbar“ sind. Hier geht es um Gefahren infolge der Nichtbeachtung nötiger Sicherungsmaßnahmen. So ist der Arzt beweispflichtig für richtige Lagerung bei der Operation in Fällen sogenannten Lagerungsschäden (meist Nervenschädigungen) oder wenn Gegenstände – Tupfer, Tücher – bei Operationen nicht entfernt werden. Ähnlich wenn suizidgefährdete Patienten nicht in (für Patient und Personal) zumutbarer Weise überwacht werden, wenn maschinelle Einrichtungen versagen (zum Beispiel Diskonnektion der arteriellen Verbindung zum Gerät bei Blutwäsche; Luft in der Spülleitung bei Herzkatheteruntersuchung).

Zu diesen Ausnahmen gehört nicht der sogenannte Grobe Behandlungsfehler. Denn den Fehler als solchen muss auch hier der Patient beweisen. Die Bedeutung des Groben Behandlungsfehlers liegt allein im Bereich der Kausalität.

Mittelbar spielen aber für die Beweislast, ob ein Behandlungsfehler vorliegt, ungenügende Dokumentationen eine Rolle, wenn also eine aus ärztlicher Sicht zu dokumentierende Behandlungsmaßnahme nicht wie erforderlich aufgezeichnet wird zum Beispiel wesentliche Einzelheiten einer Operation, therapeutisch nötige Weisungen an den Patienten wie etwa nötige Wiedervorstellungen zur weiteren Behandlung, Behandlungsverweigerungen. Ob eine Behandlungsmaßnahme zu dokumentieren ist, entscheidet der ärztliche Standard. Wird die nach diesem ärztlichem Standard aufzuzeichnende Behandlungsmaßnahme nicht dokumentiert, wird angenommen, dass die Maßnahme nicht erfolgt ist. War sie für die fachgerechte Behandlung nötig, ergibt sich aus dieser Konstruktion mittelbar ein Behandlungsfehler. Ähnliches gilt, wenn die Dokumentation – etwa der OP-Bericht – nicht zeitnah erstellt ist.

Haftungsbegründende Kausalität bedeutet die Ursächlichkeit des Fehlers für den primären Gesundheitsschaden. Dieser Primärschaden, auch erster Verletzungserfolg genannt, beschreibt im Gegensatz zu einem sogenannten Sekundärschaden, der sich zeitlich aus dem ersten entwickelt, das erste Schadensbild, das der Behandlungsfehler verursacht. So ist zum Beispiel der Primärschaden bei intraoperativer Schädigung des N. peronaeus nicht nur diese Beschädigung selbst, sondern die unmittelbar mit ihr verbundene körperliche Beeinträchtigung einer Fußheberschwäche, während die weiteren Folgen dieses Schadens wie etwa eine Arbeitsunfähigkeit als Sekundärschaden nicht zu der genannten haftungsbegründenden Kausalität gehören.

Kausalität und Haftungsfrage

Diese Ursächlichkeit des Fehlers für diesen Primärschaden muss ebenso wie der Behandlungsfehler zur vollen Überzeugung des Richters feststehen, es muss vom Patienten grundsätzlich der Vollbeweis geführt werden. Mit Wahrscheinlichkeiten ist es nicht getan, selbst wenn die Wahrscheinlichkeit hoch ist. Im Bereich der Kausalität liegt aus juristischer Sicht der Schwerpunkt der Haftungsfrage. Deshalb ist die typische Frage des Richters an den Sachverständigen: was wäre geschehen, wenn der Arzt den Fehler nicht gemacht hätte, wäre dann der Schaden nicht eingetreten? Die typische Antwort des Sachverständigen ist: das kann man nicht mit Sicherheit sagen. So ist es kein Wunder, dass die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (und der Gesetzgeber im Patientenrechtegesetz) Beweisregeln geschaffen hat, von denen de jure und de facto die Haftung des Arztes/Krankenhauses abhängt.

  • Liegt ein grober Behandlungsfehler vor, kehrt sich bekanntlich die Beweislast um. Die Definition des Bundesgerichtshofs: Eindeutiger/Elementarer Verstoß gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse, der aus objektiver ärztlicher Sicht nicht mehr verständlich und verantwortbar erscheint, weil ein solcher Fehler dem Arzt aus dieser Sicht schlechterdings nicht unterlaufen darf.
  • Die Umkehr der Beweislast betrifft nicht den Fehler selbst. Ihn und die „Grobheit“ muss der Patient beweisen. Der grobe Behandlungsfehler hat im Haftungsrecht nur Bedeutung für die Frage, ob der Patient die Kausalität zwischen Fehler und Schaden beweisen oder der Arzt diese Ursächlichkeit widerlegen muss und es zur Beweislastumkehr kommt.
  • Die Grobheit des Fehlers hat mit grober Fahrlässigkeit oder gar Vorsatz nichts zu tun. Mit der Feststellung, dass der Fehler grob ist, wird kein gesteigerter Schuldvorwurf gegen den Arzt erhoben.
  • Ob ein Behandlungsfehler als „grob“ zu beurteilen ist, muss der Jurist bewerten. Juristische Wertung bedeutet aber eine Wertung auf der Basis des ärztlichen Sachverstands. Der Grobe Behandlungsfehler ist eine grobe Verletzung des Standards, dieses Maß muss der Sachverständige aus ärztlicher Sicht vorgeben, der Richter hat diese Vorgabe in die juristische Wertung zu transponieren. Das Gutachten muss deshalb klarmachen, ob aus der ärztlichen sachverständigen Sicht ein Fehler noch hinnehmbar ist, weil er auch dem erfahrenen Arzt etwa im Drang der Geschäfts einmal unterlaufen kann, oder ob etwa wegen der Wichtigkeit oder Dringlichkeit der ärztlichen Behandlungsmaßnahme, wegen der möglichen Folgen für die Gesundheit des Patienten das Versagen des Arztes einfach nicht passieren darf und deshalb nicht mehr verständlich ist. Keine Argument gegen die Bejahung des groben Fehlers ist zum Beispiel „kommt doch oft/immer wieder vor“; das Gewicht eines Fehlers hat mit seiner Häufigkeit nichts zu tun. Die nicht seltene Begründung, „man weiß ja nicht, ob der Fehler kausal für den Ausgang war“, verwechselt Ursache und Wirkung, geht es ja gerade um die Ermittlung der Kausalität, mit der das Gewicht des Fehlers nichts zu tun hat.
  • Die Beweisregel eines fiktiven groben Fehlers: knüpft an zwei hypothetische Abläufe an, die es so gar nicht gegeben hat, die aber fingiert werden.

Fiktive Fehler

Ausgangspunkt der ersten Fiktion ist ein fehlerhaft nicht erhobener Befund. Musterbeispiel: Nach einer Unfallverletzung wird nicht ausreichend untersucht, etwa erfolgt eine Röntgenaufnahme nicht, obwohl sie notwendig gewesen wäre. Nun weiß man oft nicht, wie der Verlauf weiter gewesen wäre, wenn der Befund erhoben worden wäre. Der Bundesgerichtshof und das Gesetz (§ 630 h Abs. 5 BGB) behelfen sich mit einer Wahrscheinlichkeitsbetrachtung. Es wird gefragt, ob der nicht erhobene Befund Anlass zu weiteren Maßnahmen gegeben hätte, ob er ein reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt hätte. Da man dies meist auch nicht sicher sagen kann, begnügt man sich mit einer „hinreichenden Wahrscheinlichkeit“, also ob der Befund mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein Ergebnis gehabt hätte, auf das man hätte reagieren müssen. Ist dies so, dann wird die nicht erfolgte Fehlreaktion zum fiktiven Fehler, es wird also die reale Erstunterlassung mit der zweiten fiktiven Unterlassung verknüpft und dem Arzt wird so die Nichtbehandlung als Folge seines realen Fehlers zugerechnet.

Wenn nun diese fiktive Unterlassung einer Reaktion auf den fiktiven Befund als grob fehlerhaft zu beurteilen ist, kehrt sich wie bei einem realen groben Fehler die Beweislast für die Ursächlichkeit um. So entsteht über eine Hilfskonstruktion der Wahrscheinlichkeit ein fiktiver Fehler.

Ein Beispiel aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:

Ein zwei Jahre altes Kind stürzte mit einem Plastiklöffel im Mund und zog sich eine Pfählungsverletzung im Rachen zu. Im Krankenhaus wurden erst nach vier Tagen bei einer Röntgenuntersuchung eine Mediastinitis und ein sich vergrößernder retropharyngealer Abszess festgestellt. Darauf wurde der kleine Patient sofort in das Universitätsklinikum verlegt. Bei der Intubation zur operativen Entfernung des Abszesses ereignete sich eine akzidentielle Tubus-Dislokation. Die Reintubation war wegen des geschwollenen Kehlkopfeingangs problematisch und es kam dabei zu einer Spontanperforation des Abszesses. Der Kläger erlitt eine Schädigung des zentralen Nervensystems. Er leidet seither an einer hypoxischen Hirnschädigung.

Nach dem im Prozess erhobenen Sachverständigengutachten hätte spätestens zwei Tage nach dem Unfall im erstaufnehmenden Krankenhaus eine zusätzliche Untersuchung des C-reaktiven Proteins erfolgen müssen, weil jeder behandelnde Arzt hätte sehen müssen, dass das Kind eine schwerwiegende Infektion hatte. Das Labor hätte einen wesentlichen Anstieg gezeigt und ergeben, dass die Infektion unzureichend im Griff sei. Man hätte dann entweder eine Umstellung der antibiotischen Therapie vorgenommen oder weitere Untersuchungen durchgeführt, um die Situation im Halsschwellungsbereich abzuklären. Auf jeden Fall hätten die infrage gekommenen Untersuchungen weiteren Aufschluss über die Infektionssituation beziehungsweise über die mögliche Entstehung eines Abszesses gegeben. Es wäre zwar bei einer schweren Infektion des Klägers geblieben, die Bildung eines Abszesses hätte aber weitestgehend verhindert werden können.

Das Urteil stellte fest,

  • die Erhebung und/oder die Sicherung medizinisch gebotener Befunde (CRP) ist unterlassen worden = Realer (erster) Behandlungsfehler
  • Die erforderliche Diagnostik (Befunderhebung) hätte nach den Ausführungen des Sachverständigen mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein (medizinisch) positives und deshalb aus medizinischer Sicht reaktionspflichtiges Ergebnis gehabt = Fiktiver (zweiter) Fehler
  • Eine gebotene Umstellung der Behandlung zu unterlassen, war nach dem Gutachten des Sachverständigen als nicht mehr verständlich und damit als grob fehlerhaft zu bewerten = Fiktiver grober Behandlungsfehler, damit wird die Ursächlichkeit des realen ersten Fehlers auf den eingetretenen Schaden (Hirnschädigung) mithilfe einer Beweislastumkehr ausgedehnt.

Wann Vollbeweis erforderlich?

Außer der bisher genannten haftungsbegründenden Kausalität gibt es auch die sogenannte haftungsausfüllende Kausalität. Der Unterschied liegt im sogenannten Beweismaß, das heißt, in dem Grad, in dem der Richter für eine Verurteilung von der Ursächlichkeit des Behandlungsfehlers für den Schaden überzeugt sein muss.

Für die Feststellung eines Behandlungsfehlers und seiner Ursächlichkeit für den zunächst entstehenden Schaden ist der sogenannte Vollbeweis erforderlich. Der Vollbeweis verlangt aber entgegen verbreiteter Meinung keine „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“. Der Vollbeweis ist geführt, wenn der Richter davon überzeugt ist, dass die zu beweisende Tatsache (zum Beispiel der Behandlungsfehler) vorliegt. Diese Überzeugung hat sich der Richter auf der Grundlage nachprüfbarer objektiver Tatsachen, der allgemeinen Erfahrungssätze, der Natur- und Denkgesetze zu bilden und zu prüfen, ob er von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Tatsachenbehauptung auszugehen hat.

Dagegen genügt (für die Überzeugung des Urteilenden) bereits eine überwiegende Wahrscheinlichkeit, wenn es um die Ursächlichkeit von Schäden geht, die sich erst aus der Erstverletzung entwickeln. Ob solche Folgeschäden als bewiesen anzusehen sind, hängt davon ab, ob sie nach den Umständen des Falls als wahrscheinlich anzusehen sind.

Peter Glanzmann,
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Karlsruhe a. D.

Prof. Dr. med. Marcus Schiltenwolf,
Gutachtenambulanz,
Klinik für Orthopädie und Unfallchirurgie
Universitätsklinikum Heidelberg

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