ArchivDeutsches Ärzteblatt15/2018Berufsausübungsgemeinschaften: Risiko Scheinselbstständigkeit

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Berufsausübungsgemeinschaften: Risiko Scheinselbstständigkeit

Dtsch Arztebl 2018; 115(15): A-722 / B-620 / C-620

Halbe, Bernd

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Viele Ärzte gehen von falschen Voraussetzungen aus, wenn sie die von ihnen ausgeübte Tätigkeit als selbstständige Arbeit einordnen. Hieraus können schnell erhebliche Risiken resultieren und bei einer Prüfung durch die zuständigen Aufsichtsbehörden zu existenzbedrohenden Konsequenzen führen.

Foto: Georg J. Lopata
Foto: Georg J. Lopata

Es ist zunächst abzugrenzen zwischen der berufs- und vertragsarztrechtlichen Ausübung der ärztlichen Tätigkeit in freier Praxis (§ 18 Abs. 2 MBO-Ä, § 32 Abs. 1 Ärzte-ZV) und der sozialversicherungsrechtlichen Einordnung einer Tätigkeit als abhängiger Beschäftigung oder selbstständiger Tätigkeit (§ 7 Abs. 1 Satz 2 SGB IV). Während erstere die Frage der rechtlichen Zulässigkeit von ärztlichen Kooperationen betrifft und sicherstellen soll, dass ein niedergelassener Vertragsarzt einen freien Beruf im Sinne einer eigenverantwortlichen, unabhängigen und nicht gewerblichen Heilkunde ausübt, geht es aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht bei der Abgrenzung einer Selbstständigkeit von der abhängigen Beschäftigung insbesondere um die Frage, wer die Sozialabgaben (Renten-, Kranken-, Pflege-, Unfall- und Arbeitslosenversicherung) abzuführen hat.

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Vertragsarztrecht

Auch vor dem Hintergrund, dass eine Berufsausübungsgemeinschaft (BAG) im Honorarrecht begünstigt wird und Ausnahmen von der Begrenzung der Honorarverteilung bestehen, ist zu prüfen, ob bestimmte gesellschaftsrechtlich mögliche Konstellationen der Zusammenarbeit letztlich zu einer verdeckten Anstellung eines Gesellschafters führen. Diese Problematik wird zumeist im Bereich der sogenannten „Juniorpartnerschaft“ beziehungsweise „Nullbeteiligungsgesellschaft“ verortet.

Oftmals werden mit Blick auf eine gewünschte Kennenlernphase eines neu hinzutretenden Vertragsarztes dessen Gesellschafterrechte erheblich beschnitten. Hierbei wird dann eine Beteiligung am materiellen und/oder immateriellen Gesellschaftsvermögen, Teilhabe an der Geschäftsführung beziehungsweise Stimmrechten oder die Partizipation an den Gewinnen im Vergleich zu den übrigen Gesellschaftern eingeschränkt. Nach der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG, Urteil vom 23. Juni 2010, Az. B 6 KA 7/09 R) ist es zur Bejahung einer Tätigkeit in freier Praxis erforderlich, dass eine Tragung des wirtschaftlichen Risikos sowie eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Erfolgen einer Praxis existiert. Dies wird auch in § 18 Abs. 2 a S. 4 MBO-Ä gefordert. Es ist zudem grundsätzlich eine Beteiligung am zukünftigen immateriellen Vermögen der BAG zu fordern (in welcher Höhe, ist eine Frage des Einzelfalles), wohingegen eine Beteiligung am materiellen Gesellschaftsvermögen nicht zwingend vorzusehen ist.

Für den Fall, dass eine gesellschaftsvertragliche (Nachtrags-)Regelung getroffen oder aber abweichend vom Vertrag in praxi gelebt wurde, die den berufsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, tritt die Folge von § 33 Abs. 3 Ärzte-ZV ein, wonach die Berufsausübungsgemeinschaft gegebenenfalls von Beginn an nicht genehmigungsfähig ist. Die Kassenärztliche Vereinigung kann dann im Wege der sachlich-rechnerischen Richtigstellung das noch nicht verjährte ausgezahlte vertragsärztliche Honorar zurückfordern, welches auf den scheinselbstständigen Gesellschafter entfällt. Zudem können die Zulassung als Vertragsarzt entzogen sowie die Genehmigung zur gemeinsamen vertragsärztlichen Tätigkeit widerrufen werden. Soweit hier außerdem eine entsprechende Täuschungsabsicht zulasten des Zulassungsausschusses erkannt wird, sind auch strafrechtliche Sanktionen (vgl. § 263 StGB, Abrechnungsbetrug) zu erwarten.

Dementsprechend sollten die gesellschaftsvertraglichen Regelungen von Berufsausübungsgemeinschaften gerade in Fällen der Aufnahme von Juniorpartnern beziehungsweise einem Ungleichgewicht der einzelnen Gesellschafterpositionen juristisch sachkundig begleitet werden.

In den vorgenannten Fällen kann zusätzlich auch noch der Aspekt der sozialversicherungsrechtlichen Prüfung zum Tragen kommen. Eine abhängige Beschäftigung ist vom Gesetzgeber nur rudimentär definiert.

Sozialversicherungsrecht

§ 7 Abs. 1 SGB IV führt insoweit eine Weisungsabhängigkeit und die Eingliederung in den Betrieb des Arbeitgebers an. Die Rechtsprechung hat darüber hinaus aber in einer kaum mehr überschaubaren Vielzahl von Einzelfallentscheidungen gerade auch im Bereich des Gesundheitswesens versucht, Kriterien zur Unterscheidung von einer selbstständigen Tätigkeit herauszuarbeiten. Insoweit wurden unter anderem neben der Tragung des unternehmerischen Risikos der Einsatz eigener Betriebsmittel, eigene Angestellte, freie Zeiteinteilung und die Möglichkeit, aus den erzielten (höheren) Honoraren eine eigene Altersversorgung aufzubauen, als Anhaltspunkte festgelegt. Da sich die Instanzrechtsprechung hier jedoch im Rahmen einer stetigen Entwicklung teilweise widerspricht, ist eine Prognose oftmals schwierig. Das sogenannte Status-Feststellungsverfahren nach § 7 a Abs. 1 SGB IV über die Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund hilft hier nur bedingt weiter, da die Praxis zeigt, dass die dortigen Entscheidungen meist schablonenhaft zu dem Ergebnis kommen, dass eine abhängige Beschäftigung vorliegt, was dann nur noch im Rahmen eines langwierigen Sozialrechtsstreits widerlegt werden kann. Andererseits bietet die Regelung des § 7 a Abs. 6 SGB IV eine gewisse Absicherung vor späteren Nachforderungen von nicht abgeführten Sozialversicherungsbeiträgen, da die Versicherungspflicht bei einer Feststellung der abhängigen Beschäftigung erst mit Bekanntgabe der Entscheidung im Feststellungsverfahren eintritt und nicht wie im Rahmen einer sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfung rückwirkend.

Als Folge einer nachträglich festgestellten abhängigen Beschäftigung trifft den unverhofften Arbeitgeber dann die Pflicht zur Nachentrichtung von Sozialbeiträgen (inklusive der Arbeitnehmeranteile) zuzüglich von Säumniszuschlägen sowie daneben auch der Lohnsteuer. Da diese Beträge regelhaft bis zu vier Jahre rückwirkend eingefordert werden, kommen dann schnell erkleckliche Beträge zusammen. Soweit jedoch nachgewiesen wird, dass eine Absicherung über die berufsständischen Versorgungswerke beziehungsweise eine private Kran­ken­ver­siche­rung seitens des Arbeitnehmers bestand, können die Nachzahlungen dieser Beiträge gegebenenfalls umgangen werden. Für den Arbeitnehmer ist das Risiko einer späteren Aufdeckung der Scheinselbstständigkeit erheblich geringer, da eine Verrechnung der Arbeitnehmeranteile mit dem zukünftigen Gehalt lediglich die letzten drei Monate umfassen darf.

Honorartätigkeit in Kliniken

Eine weitere häufig anzutreffende Konstellation ist hierbei insbesondere die honorarärztliche Tätigkeit von Ärzten, die entweder neben ihrer eigenen Praxis noch im Krankenhaus arbeiten, ohne dort angestellt zu sein, oder aber zeitlich beschränkt vollzeitig in verschiedenen Krankenhäusern als Ersatz bei Personalmangel tätig werden (teilweise vermittelt durch spezialisierte Personalagenturen). Auch in diesen Fällen entsteht – so sie denn trotz des Damoklesschwertes der Korruption nach § 299 a/b StGB bei Zuweisungskonstellationen noch fortgeführt werden – oftmals Streit darüber, ob ein Arzt, der nur befristet in einem Krankenhaus tätig wird, noch als Selbstständiger gelten kann, wenn dieser in Dienstpläne eingebunden wird, vom Chefarzt Weisungen annehmen muss und auch die Dienstkleidung des Krankenhauses trägt. Die gegenwärtige Rechtsunsicherheit führt inzwischen dazu, dass derartige Dienstleistungen aus Angst vor den möglichen Konsequenzen für die Krankenhausträger (namentlich die nachträgliche Heranziehung zur Zahlung von Sozialabgaben) oftmals nur noch im Wege einer Arbeitnehmerüberlassung abgebildet werden. Prof. Dr. Bernd Halbe

www.medizin-recht.com

Risiko für Praxisvertreter

Das Risiko der Feststellung einer abhängigen Beschäftigung trifft aktuell auch Praxisvertreter, unabhängig davon, ob diese zusätzlich eine eigene Praxis führen oder sich rein auf die Vertretungstätigkeit beschränken. Bekanntermaßen ist eine Vertretung ab einer Dauer von einer Woche gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung anzeigepflichtig und ab einer dreimonatigen Vertretung auch genehmigungspflichtig. Seit einigen Monaten prüft die Deutsche Rentenversicherung Bund vermehrt Arztpraxen und kommt in Vertretungsfällen zu dem Ergebnis, dass eben keine selbstständige Tätigkeit vorliege, da der Vertreter üblicherweise in die Praxisabläufe integriert werde. Die Praxisinhaber sehen sich dann Nachforderungen von Sozialabgaben ausgesetzt.

Zwar hatte das Bundessozialgericht bereits vor langer Zeit festgestellt, dass die ärztliche Praxisvertretung als selbstständige Tätigkeit einzuordnen ist (Urteil vom 27. Mai 1959, Az. 3 RK 18/55), allerdings hält die Deutsche Rentenversicherung Bund die Entscheidung offensichtlich für überholt. Aktuelle Urteile zeigen jedoch, dass Praxisvertretungen auch weiterhin als selbstständige Tätigkeit eingeordnet werden können, sofern der Vertretungsarzt in wesentlichen Aspekten seiner Tätigkeit organisatorisch frei ist (vgl. LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 21. Februar 2017, Az. L 11 R 2433/16). Auch die Delegierung des hausärztlichen Notdienstes auf einen Praxisvertreter kann bei fehlender Eingliederung in die sonstigen Praxisabläufe als selbstständige Tätigkeit zu bewerten sein (LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. April 2016, Az. L 4 R 318/14). Die Entwicklung in diesem Bereich sollte kritisch verfolgt und die Möglichkeit einer Abklärung durch ein Statusfeststellungsverfahren erwogen werden.

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