ArchivDeutsches Ärzteblatt27-28/2021Arbeitsrecht: Scheinselbstständigkeit in der Arztpraxis vermeiden

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Arbeitsrecht: Scheinselbstständigkeit in der Arztpraxis vermeiden

Halbe, Bernd

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Berufliche Selbstständigkeit setzt die persönliche Unabhängigkeit der arbeitnehmenden von der arbeitgebenden Person voraus. Wird eine Scheinselbstständigkeit festgestellt, können Nachzahlungen drohen.

Foto: Robert Kneschke/stock.adobe.com
Foto: Robert Kneschke/stock.adobe.com

Laut Duden ist Scheinselbstständigkeit definiert als die Tätigkeit einer Person teilweise in eigener Verantwortung und auf eigene Rechnung, jedoch in Abhängigkeit von einem Auftraggeber. Auch die Musterberufsordnung für Ärzte (MBO-Ä), die Zulassungsverordnung für Ärzte (Ärzte-ZV) und das Fünfte Sozialgesetzbuch (SGB IV) legen Begriffsbestimmungen für die Selbstständigkeiten von Medizinerinnen und Medizinern vor.

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So dürfen Ärztinnen und Ärzte gemäß § 18 Abs. 2 MBO-Ä ihren Beruf einzeln oder gemeinsam in allen für den Arztberuf zulässigen Gesellschaftsformen ausüben, wenn ihre eigenverantwortliche, medizinisch unabhängige sowie nicht gewerbliche Berufsausübung gewährleistet ist. Hier geht es also vordergründig um die rechtliche Zulässigkeit von ärztlichen Kooperationen und die Sicherstellung der eigenverantwortlichen, unabhängigen und nicht gewerblichen Heilkunde.

§ 32 Abs. 1 Satz 1 Ärzte-ZV sieht die persönliche Leistungserbringung in freier Praxis vor. Und aus § 7 Abs. 1 SGB IV geht hervor, dass eine Beschäftigung eine nicht selbstständige Arbeit ist, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Dabei werden als Anhaltspunkte eine Tätigkeit nach Weisung und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers aufgezählt. Dies hilft aber nur bedingt weiter, sodass das Bundessozialgericht (BSG) eine Formel zur Abgrenzung entwickelt hat. Danach setzt eine Beschäftigung voraus, „dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber persönlich abhängig ist. Bei einer Beschäftigung im fremden Betrieb ist dies der Fall, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem nach Zeit, Dauer, Ort und Art der Ausführung umfassenden Weisungsrecht des Arbeitgebers unterliegt. Diese Weisungsgebundenheit kann eingeschränkt und zur ‚funktionsgerecht dienenden Teilhabe am Arbeitsprozess‘ verfeinert sein. Demgegenüber ist eine selbstständige Tätigkeit vornehmlich durch das eigene Unternehmerrisiko, das Vorhandensein einer eigenen Betriebsstätte, die Verfügungsmöglichkeit über die eigene Arbeitskraft und die im Wesentlichen frei gestaltete Tätigkeit und Arbeitszeit gekennzeichnet. Ob jemand beschäftigt oder selbstständig tätig ist, richtet sich ausgehend von den genannten Umständen nach dem Gesamtbild der Tätigkeit und hängt davon ab, welche Merkmale überwiegen“ (vgl. BSG-Urteil vom 31. März 2015, Az.: B 12 KR 17/13 R).

Vertragsarztrecht

Gerade bei Berufsausübungsgemeinschaften (BAG) ist darauf zu achten, dass es nicht zu einer verdeckten Anstellung einer Gesellschafterin oder eines Gesellschafters kommt. Dies ist insbesondere problematisch bei sogenannten „Juniorpartnerschaften“, auch „Nullbeteiligungsgesellschaften“ genannt.

Die Gesellschafterrechte der neu hinzutretenden Vertragsärztin oder des Vertragsarztes werden oft wegen des wirtschaftlichen Risikos und auch zur Vermeidung von Mitwirkungsmöglichkeiten und der Beteiligung am Gesellschaftsvermögen in der Kennenlernzeit beschnitten. Das BSG hat mit Urteil vom 23. Juni 2010 (Az.: B 6 KA 7/09 R) entschieden, dass ein Tragen des wirtschaftlichen Risikos sowie eine Beteiligung an den wirtschaftlichen Erfolgen und am zukünftigen immateriellen Vermögen der BAG erforderlich ist, um von einer Tätigkeit in freier Praxis zu sprechen. Eine Beteiligung am materiellen Praxisvermögen wird aber nicht zwingend gefordert. Dies entspricht der Regelung des § 18 Abs. 2 a S. 4 MBO-Ä. Daher ist die Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages ganz entscheidend und sollte gut durchdacht sein. Gründerinnen und Gründer einer Berufsausübungsgemeinschaft sind daher gut beraten, wenn sie juristischen Beistand in Anspruch nehmen.

Wenn der Gesellschaftsvertrag beispielsweise eine Regelung enthält, die den berufsrechtlichen Anforderungen nicht genügt, ist die Berufsausübungsgemeinschaft von Anfang an nicht genehmigungsfähig gemäß § 33 Abs. 3 Ärzte-ZV und hat nie bestanden. Ebenso ist dies der Fall, wenn zwar der Gesellschaftsvertrag den Anforderungen entspricht, dieser aber in der Praxis nicht gelebt wird. Gleichfalls sind dann die Kriterien für eine Tätigkeit „in eigener freier Praxis“ im Sinne des § 32 Abs. 1 Ärzte-ZV nicht erfüllt.

Die Kassenärztliche Vereinigung kann dann im Rahmen der sachlich-rechnerischen Richtigstellung das noch nicht verjährte ausgezahlte vertragsärztliche Honorar zurückfordern, welches auf den scheinselbstständigen Gesellschafter entfällt. Des Weiteren ist zu beachten, dass die Zulassung entzogen und die Genehmigung zur gemeinsamen vertragsärztlichen Tätigkeit widerrufen werden kann. Außerdem sollten die Gesellschafter im Hinterkopf haben, dass bei einem Nachweis einer Täuschungsabsicht der Tatbestand des § 263 StGB in Form eines Abrechnungsbetruges erfüllt ist und somit auch strafrechtliche Sanktionen zu erwarten sind.

Sozialversicherungsrecht

Der Aspekt der sozialversicherungsrechtlichen Prüfung ist ebenfalls zu bedenken. Die Rechtsprechung hat im Rahmen zahlreicher Einzelfallentscheidungen versucht, für das Gesundheitswesen Kriterien zur Unterscheidung von einer selbstständigen Tätigkeit herauszuarbeiten. Als Anhaltspunkte werden herangezogen: das Tragen von unternehmerischem Risiko, der Einsatz eigener Betriebsmittel, eigene Angestellte, die freie Zeiteinteilung sowie die Möglichkeit, aus den erzielten Honoraren eine eigene Altersversorgung aufzubauen. Allerdings befindet sich die Rechtsprechung in einem stetigen Wandel, weshalb man sich auf diese Kriterien nicht verlassen sollte.

Bei Zweifeln kann natürlich immer ein sogenanntes Status-Feststellungsverfahren nach § 7 a Abs. 1 SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleitet werden. Allerdings ist dabei zu beachten, dass in den meisten Fällen eine abhängige Beschäftigung festgestellt wird, was dann nur noch im Rahmen eines langwierigen Sozialrechtsstreits widerlegt werden kann. Andererseits hat die Regelung des § 7 a Abs. 6 SGB IV den Vorteil, dass die Versicherungspflicht bei einer Feststellung der abhängigen Beschäftigung erst mit Bekanntgabe der Entscheidung im Feststellungsverfahren eintritt und nicht rückwirkend wie bei einer sozialversicherungsrechtlichen Betriebsprüfung.

Bei einer nachträglich festgestellten abhängigen Beschäftigung trifft der Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber dann die Pflicht zur Nachentrichtung von Sozialbeiträgen, der Lohnsteuer sowie Säumniszuschlägen. Dies sind oft hohe Beträge, da die Beiträge bis zu vier Jahren rückwirkend eingefordert werden können. Wenn man jedoch nachweisen kann, dass die arbeitnehmende Person von der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung befreit ist und eine Absicherung über die berufsständischen Versorgungswerke – beispielsweise eine private Krankenversicherung – bestand, können die Nachzahlungen gegebenenfalls vermieden werden. Wird eine Scheinselbstständigkeit später aufgedeckt, werden für die arbeitnehmende Person die Arbeitnehmeranteile der letzten drei Monate mit dem zukünftigen Gehalt verrechnet.

Auch für nebenberuflich tätige Honorarärzte in Krankenhäusern stellt sich die Frage des sozialversicherungsrechtlichen Status. Diesbezüglich hat das BSG mit Urteil vom 4. Juni 2019 (Az.: B 12 R 2/18 R), entschieden, dass Honorarärzte insbesondere aufgrund der regulatorischen Rahmenbedingungen in der Regel in die Organisations- und Unterweisungsstruktur des Krankenhauses eingegliedert und abhängig beschäftigt sind, es sei denn, es bestehen gewichtige Indizien, die für eine selbstständige Tätigkeit im sozialversicherungsrechtlichen Sinne sprechen. Dies führt dazu, dass die Krankenhausträger in der Regel aus Vorsicht Arbeitsverträge abschließen.

In Bezug auf Vertretungsärzte in einer Arztpraxis hat das BSG bereits mit Urteil vom 15. Dezember 1959 (Az.: 2 RU 141/56) diese als selbstständig angesehen. Dem folgten das Landessozialgericht (LSG) Bayern mit Urteil vom 28. März 2012 (Az.: L 2 U 424/09) und das LSG Baden-Württemberg mit Urteil vom 21. Februar 2017 (Az.: L 11 R 2433/16). Allerdings ist das LSG Berlin-Brandenburg mit Beschluss vom 7. Februar 2020 (Az.: L 9 BA 92/18) zu dem Ergebnis gekommen, dass ein Vertretungsarzt im Medizinischen Versorgungszentrum versicherungspflichtig beschäftigt ist. Prof. Dr. jur. Bernd Halbe

Fachanwalt für Medizinrecht

www.medizin-recht.com

Checkliste

Da Unwissenheit nicht vor einer Nachzahlung schützt und die Behörden zumindest immer Fahrlässigkeit annehmen, sollten folgende Punkte beachtet werden:

  • Gewinn-/Verlustverteilung: Die Gesellschafter einer Berufsausübungsgemeinschaft müssen sowohl am Gewinn als auch am Verlust beteiligt werden. Alle Gesellschafterinnen und Gesellschafter tragen das wirtschaftliche Risiko.
  • Praxisbetrieb: Jeder Gesellschafter hat ein Entscheidungs- und Mitspracherecht; dies äußert sich insbesondere durch eine freie Arbeitseinteilung, die Urlaubsplanung sowie die Verfügungsgewalt über das Praxiskonto und die Nutzungsmöglichkeit der Infrastruktur.
  • Vermögensbeteiligung: Mindestvoraussetzung ist die Beteiligung am zukünftig entstehenden immateriellen Vermögen.

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