ArchivDeutsches Ärzteblatt44/2000Werberecht für Krankenhäuser und Institute: Grenzüberschreitungen nicht erlaubt

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Werberecht für Krankenhäuser und Institute: Grenzüberschreitungen nicht erlaubt

Dtsch Arztebl 2000; 97(44): A-2916 / B-2476 / C-2320

Lehment, Cornelis

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LNSLNS Die Berufsordnung untersagt dem Arzt Werbung für seine berufliche Tätigkeit. Ein mittelbares Werbeverbot gilt allerdings auch für Krankenhäuser und Institute.

Die zunehmende Spezialisierung in der Medizin hat bei Ärzten ebenso wie bei Patienten ein gesteigertes Informationsbedürfnis hervorgerufen. Zugleich wächst mit den Gesundheitsreformen der wirtschaftliche Druck, budgetfreie Behandlungsverhältnisse aufzubauen. Dies gelingt nur bei außerordentlicher Spezialisierung und namentlich im Bereich der plastisch-kosmetischen Chirurgie.
Dies hat in den vergangenen Jahren zu einer Vielzahl mehr oder weniger geglückter Gründungen von Privatkrankenhäusern und -instituten geführt, die dem Werbeverbot des § 27 der Muster-Berufsordnung für Ärzte (MBO-Ä 1997) nicht unmittelbar unterliegen. In vielen Fällen haben die Beteiligten dabei übersehen, dass die an einem Krankenhaus finanziell beteiligten und dort behandelnden Ärzte auch einem mittelbaren Werbeverbot unterliegen und dass eine Werbung des Krankenhauses oder des Instituts schon deshalb untersagt werden kann, weil sie gegen dieses mittelbare Werbeverbot verstößt.
Anpreisende Herausstellung
Gemäß Muster-Berufsordnung (§ 27 Absatz 1) darf der Arzt für seine berufliche Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte nicht werben. Auch darf der Arzt eine ihm untersagte Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden (Absatz 2). Dies gilt auch für die anpreisende Herausstellung von Ärzten in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder anderen Einrichtungen. Ausgangspunkt für die Beurteilung derartiger Fälle ist die grundlegende Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 1986 (GRUR 1986, 387 ff. – Sanatoriumswerbung). In diesem Fall ging es um die Werbung für eine Klinik, in der neben dem Namen des ärztlichen Inhabers auch verschiedene Indikationsgebiete genannt waren. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte diese Werbung für unzulässig gehalten. Das Bundesverfassungsgericht hob die Entscheidung auf und stellte klar, dass es Ärzten nicht untersagt ist, Krankenhäuser und Sanatorien zu betreiben, obwohl es sich dabei um gewerbliche, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Unternehmen handelt. Dies gelte auch dann, wenn die Ärzte neben dem Krankenhausbetrieb dort als niedergelassene Ärzte tätig sind. Der Werbeeffekt, der durch die Klinikwerbung mittelbar auch für den Arzt hervorgerufen werde, sei unvermeidlich und müsse hingenommen werden. Eine Gefahr der Umgehung des ärztlichen Werbeverbotes durch die Gründung eines Krankenhauses liege grundsätzlich nicht vor. Die Einrichtung von Krankenhäusern sei derartig kostenträchtig, dass man vermuten könne, dass sie nicht lediglich zur Umgehung des Werbeverbotes gegründet würden. Eine Ausnahme gelte lediglich für „Zimmerkliniken“ oder ähnliche Einrichtungen.
Dieser Rechtsprechung schloss sich der BGH in der Entscheidung „Institutswerbung“ im Jahr 1989 (GRUR 1989, 601 ff.) an. Hier hielten die Richter einen Fall für unbedenklich, bei dem ein Arzt seine Praxis im gleichen Gebäude unterhielt wie das gemeinsam mit seiner Ehefrau betriebene „Institut für kosmetische Chirurgie“. Arzt und Institut verwendeten den gleichen Eingang, hatten das gleiche Empfangspersonal und dieselben Empfangs- und Warteräume. Die aufgrund der räumlichen Nähe noch verstärkte Werbewirkung der Institutswerbung für die Tätigkeit des Arztes selbst akzeptierte der BGH als (noch) berufsrechtlich unbedenklich.
Nachdem sich mit dieser Entscheidung eine erhebliche Liberalisierung der höchstrichterlichen Rechtsprechung zum mittelbaren Werbeverbot abzeichnete, stellte der BGH in der darauf folgenden Entscheidung „GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen“ (WRP 1994, 859 ff.) klar, dass eine Krankenhaus-GmbH nicht für Leistungen werben dürfe, die ausschließlich ambulant durch einen mit ihr beruflich verbundenen, pauschal vergüteten Arzt erbracht werden. Zugrunde lag der Fall eines nicht nach § 30 Gewerbeordnung konzessionierten Privatinstituts, das nur ambulante kosmetische Operationen durchführte.
Konzession als „Privatkrankenanstalt“
Nach Ansicht des BGH verstieß die Institutswerbung gegen das mittelbare Werbeverbot, weil die Werbung den behandelnden Ärzten unmittelbar wirtschaftlich zugute kam. Die Werbung sei auch nicht nach den in der „Krankenhaus“-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts entwickelten Kriterien gerechtfertigt, weil die GmbH keinerlei stationäre Behandlungsleistungen erbrachte und somit auch nach Art und Umfang ihrer Betriebsausstattung auf Werbemaßnahmen nicht angewiesen war.
Unverändert ist allerdings trotz dieser Entscheidung die Vorstellung weit verbreitet, es genüge, eine juristische Person zu gründen, um den Fesseln ärztlichen Werberechts zu entkommen. Indessen kommt es auf die Frage, in welcher Rechtsform die werbende Krankenanstalt verfasst ist, gar nicht an. Maßgebend ist vielmehr ausschließlich, ob die Krankenanstalt über eine Konzession nach § 30 Gewerbeordnung verfügt. Werbe- und Gewerberecht entsprechen sich hier.
Der Konzession nach § 30 Gewerbeordnung bedarf, wer eine „Privatkrankenanstalt“ betreibt. Dieser Begriff ist gesetzlich nicht definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verweist § 30 Gewerbeordnung deshalb auf die Vorstellungen, die in der sozialen Wirklichkeit mit diesem Begriff verbunden werden (Bundesverwaltungsgericht, NJW 1985, 1414). Danach diene das Krankenhaus der Durchführung einer stationären Krankenbehandlung, die über die ambulante Krankenbehandlung deshalb hinausgeht, weil sie Unterbringungs- und Verpflegungsleistungen einschließt. Dies schließe nicht aus, dass ein Krankenhausbetrieb auch ambulante Leistungen erbringe; solche Leistungen seien für eine Klinik indessen nicht typisch (ebenso OVG Nordrhein-Westfalen, GewArch 1990, 210).
Daraus ergeben sich mehrere Folgerungen:
- Ohne eine Konzession gelten die Werbebeschränkungen der Berufsordnungen für die im Krankenhausbetrieb tätigen Ärzte unmittelbar. Dies gilt unabhängig davon, ob die Klinik überwiegend ambulante oder stationäre Behandlungen erbringt. In diesen Fällen haftet nach der Rechtsprechung des BGH sowohl der betroffene Arzt als auch das beteiligte Krankenhaus. Auf ein Verschulden kommt es nicht an, ebenso wenig darauf, dass der Klinikbetrieb – in welcher Rechtsform auch immer – den berufsrechtlichen Werbeverboten nicht unmittelbar unterliegt.
- Auch dann, wenn ein konzessionierter Krankenhausbetrieb vorliegt, kann es zu mittelbaren Werbeverstößen kommen, wenn nämlich der Krankenhausbetrieb tatsächlich nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung über den Betrieb einer Arztpraxis nicht hinausgeht und sich insbesondere auf die Erbringung ambulanter Operationen beschränkt.
- Liegt der umgekehrte Fall vor, verfügt also der behandelnde Arzt nicht über eine Konzession, betreibt aber in Wahrheit einen konzessionspflichtigen Krankenhausbetrieb mit überwiegend stationärer Behandlung, so liegt schon deshalb ein Berufsrechtsverstoß vor, weil der Klinikbetrieb nicht konzessioniert ist (OVG Nordrhein-Westfalen, GewArch 1990, 210, 211).
Auch bei konzessionierten Krankenanstalten stellt sich die Frage, ob diese für lediglich ambulant erbrachte Leistungen überhaupt werben dürfen. Dies lässt sich der Entscheidung „GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen“ nur mittelbar entnehmen. Der BGH hat darin die Einschätzung der Vorinstanz gebilligt, wonach das Werbeverbot für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen nicht für Krankenanstalten im Sinne von § 30 Gewerbeordnung gelte. Unklar ist danach aber nach wie vor, ob in jeder einzelnen Werbung die Werbung für stationäre ärztliche Leistungen überwiegen muss oder ob es nur darauf ankommt, dass diese Leistungen im tatsächlichen Krankenhausbetrieb überwiegend angeboten werden.
Für Belegkrankenhäuser gelten auch dann, wenn sie über eine Konzession gemäß § 30 Gewerbeordnung verfügen, gegenüber den so genannten Anstaltskrankenhäusern wesentlich restriktivere Werberegelungen. Danach können Belegkrankenhäuser nur für die von ihnen angebotenen stationären Pflegeleistungen werben (Unterbringung, Verpflegung, Erreichbarkeit) und ärztliche Leistungen nur insoweit bewerben, als diese von den unmittelbar bei dem Krankenhaus angestellten Ärzten erbracht und liquidiert werden.
Nach wie vor gibt es Versuche, das Werbeverbot auch außerhalb eines laufenden Klinikbetriebes zu umgehen. Diesem Vorgehen hat die Rechtsprechung in nahezu allen Fällen eine Absage erteilt. In zahlreichen Fällen war versucht worden, eine Gesellschaft zu gründen, deren Geschäftsgegenstand der Betrieb von Ärztehäusern ist. Die Gesellschaft vermietet in diesen Fällen Praxisräume an einzelne niedergelassene Ärzte und bietet diesen häufig Gemeinschaftseinrichtungen (OP-Einrichtungen, Großgeräte) zur Nutzung an.
Im Fall „Ärztehaus“ hat das Landgericht Cottbus entschieden, dass ein Unternehmen, das ein Ärztehaus betreibt und darin mehrere Praxen vermietet, nicht berechtigt ist, hervorgehoben mit dem Begriff „Ärztehaus“ am Gebäude zu werben. Schilder in der Größe von 1× 2 Meter entfalteten eine objektiv werbende Wirkung für die im Gebäude tätigen Ärzte. Da die „Ärztehaus-GmbH“ selbst keinen Klinikbetrieb unterhalte, diene sie in erster Linie zur Umgehung des berufsrechtlichen Werbeverbotes für die im Ärztehaus tätigen Ärzte (NJW 1997, 2458). Auf der gleichen Linie liegt die Untersagung der Werbung durch eine „Heilkunde-GmbH“ durch das Landgericht Hamburg (MedR 1996, 522). Im dort entschiedenen Fall hatte eine „Private Fachklinik für plastische und kosmetische Chirurgie“ in der „Bild-Zeitung“ für Haarverpflanzungen geworben. Da das Unternehmen nicht über eine Klinik verfügte und nur für ambulante Haarverpflanzungen warb, lag auch hier ein Verstoß gegen das mittelbare Werbeverbot vor.
Hingegen hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg 1994 die Werbung durch eine „Medical Center GmbH“ für zulässig gehalten. Dieses Unternehmen führte Fachärzte verschiedener Gebiete in einem von ihr gemieteten Gebäude zusammen, in dem sie Räumlichkeiten und Ausstattungen sowie verschiedene Verwaltungs- und Serviceleistungen zur Verfügung stellte. Das Unternehmen hatte sodann Werbeblätter versandt, die unter der Überschrift „Im Dienste Ihrer Gesundheit“ auch Werbung für die einzelnen Arztpraxen enthielten. Das OLG Hamburg hat die Werbung trotz der mittelbaren Werbewirkung für zulässig gehalten, weil die Medical Center GmbH erhebliche Investitionen in das Ärztehaus vorgenommen hatte und deshalb zur Sicherung ihrer wirtschaftlichen Existenz und der weiteren Entfaltung auf ihr Leistungsangebot – in Gestalt der im Haus tätigen Ärzte – hinwies.
Ob mit dieser Begründung tatsächlich ein Ausweg aus dem Werbeverbot für niedergelassene Ärzte gefunden werden kann, ist allerdings zweifelhaft. Das Bundesverfassungsgericht hat seine Entscheidung nicht nur auf die Investitionskosten einer Krankenhauseinrichtung gestützt, sondern auch berücksichtigt, dass überhaupt ein konzessionierter Klinikbetrieb vorlag, der überwiegend stationäre Krankenbehandlungen durchführt. Diese Voraussetzungen liegen bei einer Ärztehausbetriebsgesellschaft grundsätzlich nicht vor.
Arztsuchservice
Ebenfalls unterhalb der Einrichtung eines Klinikbetriebes liegen diejenigen Fälle, in denen ein Arztsuchservice gegründet wird. In einer Entscheidung hat das OLG Hamburg 1996 die Werbung eines Unternehmens verboten, dessen Gegenstand die Vermittlung von Ärzten auf privatwirtschaftlicher Grundlage war. Es handelte sich um eine GmbH, die dafür warb, dass die bei ihr eingehenden Anrufe an Ärzte weitergeleitet würden; diese nahmen sodann Kontakt mit dem Patienten auf und zahlten für die Vermittlungsleistung ein Honorar von 30 DM je Patient. Das OLG Hamburg hat bei dieser Konstellation einen Verstoß gegen das mittelbare Wettbewerbsverbot unproblematisch bejaht. Die Tätigkeit des Unternehmens ziele offensichtlich auf die Förderung der einzelnen Ärzte, die damit auch dann aus der Werbung einen unmittelbaren wirtschaftlichen Vorteil hätten, wenn ihr Name in der Werbung nicht genannt sei (MedR 1997, 417, 418).
Der BGH hat diese Entscheidung aufgehoben (WRP 1999, 1136 ff.), weil nach seiner Auffassung die konkrete Werbung des Vermittlungsdienstes sehr zurückhaltend war und weder einzelne Ärzte noch einzelne Behandlungsgebiete aufführte. Da auch im Übrigen nicht ersichtlich gewesen sei, dass der Vermittlungsdienst nur zur Umgehung des ärztlichen Werbeverbotes eingerichtet worden war oder eine Irreführungseignung vorliege, sei die Unternehmenswerbung zulässig. Da das OLG Hamburg in der Vorinstanz nicht weniger überzeugend argumentiert hatte, zeigt dieser Fall, wie schwierig die Prognose der Zulässigkeit der Werbung für ärztliche Leistungen sein kann. Eindeutig lag wieder der Fall einer Gesellschaft „Lebenshilfe für Krebs“, die bei Anrufen nur einen bestimmten Arzt empfahl, der zugleich Mehrheitsgesellschafter des Unternehmens war (OLG München, ArztR 1996, 63).
Hingegen hat das Landgericht Kiel den Betrieb eines „Arzt-Such-Service“ (ASS) für unbedenklich gehalten, der als gemeinnützige Stiftung mit dem Zweck verfasst war, als Verbraucherberatung die gesundheitliche Information und Aufklärung eines möglichst breiten Publikums zu fördern. Der ASS wandte sich dazu bundesweit an Ärzte aller Fachrichtungen mit dem Angebot, sich im ASS registrieren zu lassen, wobei die Ärzte neben einem kostenfreien Grundeintrag die Möglichkeit hatten, sich unter weiteren gebührenpflichtigen Stichworten registrieren zu lassen. In seiner Entscheidung (MD 1999, 312 ff.) hat das Landgericht Kiel offen gelassen, ob das von der ASS erstellte Ärzteverzeichnis in allen Einzelheiten den einschlägigen Vorschriften der MBO-Ä 1997 (Kap. D. Nr. 3 Abs. 4) entsprach. Eine gemeinnützige Stiftung wie die ASS verfolge mit ihrer Tätigkeit nicht die Absicht, den Wettbewerb einzelner Ärzte zu fördern. Wettbewerbsrechtliche Vorschriften als Anspruchsgrundlage für ein Unterlassungsgebot kamen deshalb nicht in Betracht.
Verbot mittelbarer Werbung
Der Fall des Landgerichts Kiel stellt eine Ausnahme dar, weil dem „Arzt-Such-Service“ ersichtlich keine kommerziellen Interessen zugrunde lagen. Aus dem gleichen Grund dürfte auch das Führen von Ärzteregistern bei den Lan­des­ärz­te­kam­mern und – mit Einschränkungen – bei gemeinnützigen Facharztverbänden zulässig sein, sofern die Register tatsächlich allen betroffenen Ärzten offen stehen.
Das Verbot der mittelbaren Arztwerbung ist in allen Fällen, in denen Ärzten Werbeleistungen in der Öffentlichkeit wirtschaftlich zugute kommen, zu beachten. Unbedenklich ist insoweit nur die Werbung einer nach § 30 Gewerbeordnung konzessionierten Privatkrankenanstalt für diejenigen Leistungen, die von angestellten Ärzten oder dem ärztlichen Inhaber des Krankenhauses erbracht werden. Ein konzessionierter Krankenhausbetrieb darf sowohl für ambulante als auch für stationäre Behandlungen werben. Die Werbung durch nicht konzessionierte Klinikbetriebe für die in ihnen tätigen Ärzte ist ebenso unzulässig wie die Werbung der Betreiber von Ärztehäusern für die in den einzelnen Arztpraxen angebotenen Behandlungen. Die Werbung für belegärztliche Leistungen schließlich unterliegt dem mittelbaren Werbeverbot auch dann, wenn sie von einer konzessionierten privaten Krankenanstalt durchgeführt wird.

zZitierweise dieses Beitrags:
Dt Ärztebl 2000; 97: A 2916–2918 [Heft 44]

Anschrift des Verfassers:
Dr. jur. Cornelis Lehment
Meinekestraße 4
10719 Berlin
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