Archiv2/2009Aufklärung und Einwilligung des Patienten: Nach Maßgaben aktueller höchstrichterlicher und oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung

MEDIZIN: cme

Aufklärung und Einwilligung des Patienten: Nach Maßgaben aktueller höchstrichterlicher und oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung

cme Kompakt 2009 (2)

Parzeller, Markus; Wenk, Maren; Zedler, Barbara; Rothschild, Markus

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Einleitung
Ärztliche Heileingriffe und Aufklärung sowie Patienteneinwilligung umfassen zahlreiche rechtliche, medizinische und medizinethische Aspekte.

Methode
Schwerpunkt der nachfolgenden Darstellung ist die juristische Wertung basierend auf höchstrichterlicher und oberlandesgerichtlicher Rechtsprechung, medizinrechtlicher Literatur und Verdeutlichung anhand verschiedener Beispiele aus der Rechtspraxis der letzten Jahre.

Ergebnisse
Jeder ärztliche Heileingriff erfüllt nach gängiger Rechtsprechung den Tatbestand der Körperverletzung. Zu den Heileingriffen zählen nicht nur therapeutische, sondern auch diagnostische Maßnahmen. Bei der Aufklärung sind das Selbstbestimmungsrecht, die Autonomie und die Entscheidungsfreiheit des Patienten zu berücksichtigen. Somit genießt der Wille des Patienten für oder gegen einen Eingriff eindeutig Vorrang auch vor einer mitunter sachgerechteren Einschätzung durch den Arzt. Die Aufklärung des Patienten muss immer durch einen Arzt erfolgen. Es ist unzureichend, diese durch nicht ärztliches Personal durchführen zu lassen.

Schlüsselwörter
Patientenautonomie, ärztlicher Heileingriff, Körperverletzung, Aufklärung, Einwilligung
LNSLNS Die Rechtsprechung zum ärztlichen Heileingriff, der ärztlichen Aufklärung und der Patienteneinwilligung (Tabelle 3 gif ppt, Tabelle e4 gif ppt) und die Darstellung in der medizinrechtlichen Literatur (132) sind äußerst komplex und vielschichtig. Im konkreten Einzelfall kann dieser Fortbildungsbeitrag eine Rechtsberatung durch die Lan­des­ärz­te­kam­mer oder einen Rechtsanwalt deshalb nicht ersetzen. Ausgehend von der Auffassung des Reichsgerichtshofs aus dem Jahre 1894 (RGSt 25, 375 ff.) und der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGHSt 35, 246 ff.; BGH NStZ-RR 2007, 340 [341].; NStZ 2008, 150 [150 f.]) stellt jeder ärztliche Heileingriff tatbestandlich eine Körperverletzung im Sinne der §§ 223 ff. StGB; 823 I BGB dar (Tabelle 1 gif ppt).

Als Eingriffe werden nicht nur therapeutische ärztliche Maßnahmen gewertet, wie etwa die Durchführung von Operationen (BGH NStZ-RR 2007, 340 f.) oder die Verabreichung von Medikamenten (BGH NJW 2007, 2771 [2772]), sondern auch diagnostische Verfahren (VersR 2009, 257 ff.), wie die digitale Subtraktionsangiografie, aber auch einfache Blutentnahmen oder fremdnützige Blutspenden (BGH NJW 2006, 2108 ff.). Eine Körperverletzung wird in § 223 StGB entweder als körperliche Misshandlung, also eine üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden nicht nur unerheblich beeinträchtigt, oder als Gesundheitsschädigung durch Hervorrufen oder Steigern eines, auch nur vorübergehenden, pathologischen Zustands beschrieben (6, 13).

Für die Bewertung der Tatbeständsmäßigkeit einer Körperverletzung durch die Rechtsprechung ist es unerheblich, ob der Eingriff ärztlich indiziert und lege artis mit ärztlichem Heilwillen durchgeführt wurde (andere Auffassungen: [Tabelle 1]). Wie jede andere Form der Körperverletzung, zum Beispiel Faustschläge im Rahmen eines rechtswidrigen Angriffs, können auch ärztliche Eingriffe strafrechtlich sanktioniert werden (Freiheitsstrafe, Geldstrafe), wenn nicht besondere Gründe die Strafbarkeit entfallen lassen. Ein ohne ordnungsgemäße Aufklärung erfolgter operativer Eingriff, der den Tod des Patienten zur Folge hat, kann strafrechtlich sogar als Verbrechenstatbestand einer Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB – Mindestfreiheitsstrafe nicht unter drei Jahren) gewertet werden (vgl. Tabelle 3: BGH NStZ-RR 2007, 340 f. Tod eines Patienten bei Liposuktion; BGH NStZ 2008, 150 ff.: Tod eines Patienten bei ambulantem „Turbodrogenentzug“).

Aus zivilrechtlicher Sicht kann ein rechtswidriger, ärztlicher Eingriff eine vertragliche (§ 280 I BGB) oder deliktische (§§ 823 I, II, 831 I, 839 I BGB) Haftung begründen (Tabelle e1 gif ppt) (8, 18, 22, 28, 32). Die Selbstbestimmungsaufklärung des Patienten stellt eine vertragliche Nebenpflicht des Arztes dar (BGH VersR 2005, 836 f.). Gesundheitliche Schäden, die nach Operationen eingetreten sind und über deren Risiken nicht aufgeklärt wurde, können aufgrund der fehlenden Einwilligung in diese Risiken erhebliche Schmerzensgeldansprüche auslösen ([Tabelle e4] OLG Köln Beschl. v. 3. 9. 2008, 5 U 51/08, I-5 U 51/08: 100 000 Euro für die von der Einwilligung nicht gedeckte Entfernung weiblicher Geschlechtsorgane bei einem „Zwitter“; OLG München Urt. v. 25. 9. 2008, Az. 1 U 3198/07: 50 000 Euro bei Harnstressinkontinenz sowie Ejakulations- und Erektionsunfähigkeit mit vollständigem Verlust der Kohabitationsfähigkeit). In Einzelfällen wurden sogar Schmerzensgeldansprüche wegen Verletzung des Persönlichkeitsrechts ausgeurteilt, auch wenn sich dieser Fehler nicht auf die weitere Behandlungsentscheidung ausgewirkt hat oder hätte (OLG Jena, VersR 1998, 586 [586 ff.]: 15 000 DM Schmerzensgeld; andere Auffassung aber: BGH VersR 2008, 1668 [1668 f.]; OLG VersR 2004, 1564 [1564 f.]). In berufsgerichtlichen Verfahren ist eine standesrechtliche Ahndung rechtswidriger ärztlicher Eingriffe möglich (17). Da es unbillig wäre, den medizinisch indizierten und lege artis durchgeführten ärztlichen Heileingriff, der nach ordnungsgemäßem Aufklärungsgespräch vom Patienten gewünscht wird, straf- und zivilrechtlich zulasten des Arztes als Körperverletzung zu ahnden, sieht die Rechtssystematik im Allgemeinen eine Bestrafung nur für rechtswidrig und schuldhaft begangene Körperverletzungen vor. Rechtswidrig sind solche Eingriffe in die Rechtssphäre des Patienten, die nicht von einem Rechtfertigungsgrund legitimiert werden. Ein Eingriff ohne Einwilligung aufgrund unzureichender Aufklärung ist auch rechtswidrig, wenn die Behandlung an sich sachgerecht ist (BGH NJW 2007, 2771 [2772]). Als Rechtfertigungsgrund für den ärztlichen Heileingriff kann die (mutmaßliche) Einwilligung (Kasten e1 gif ppt) herangezogen werden.

Eine Einwilligung kann von dem Patienten ausdrücklich oder konkludent, also durch schlüssiges Verhalten, abgegeben werden. Eine mutmaßliche Einwilligung kommt in Betracht, wenn die Einwilligung nicht mehr rechtzeitig eingeholt werden kann (Bewusstlosigkeit des Patienten). In erster Linie wird der mutmaßliche Wille aus den persönlichen Umständen des Betroffenen, aus seinen individuellen Interessen, Wünschen, Bedürfnissen und Wertvorstellungen ermittelt (BGHSt 35, 246 ff.). Strafbarkeit und zivilrechtliche Haftung können auch bei massiven Eingriffen in den Körper des Patienten entfallen, wenn der betroffene Patient eine wirksame Einwilligung zu dieser ärztlichen Behandlung abgegeben hat. Grundsätzlich ist dem Patienten als medizinischem Laien eine Einwilligung nur möglich, wenn er die maßgeblichen Umstände, Modalitäten und Risiken des vorgesehenen ärztlichen Eingriffs kennt. Es liegt im Verantwortungsbereich des behandelnden Arztes (Selbstbestimmungsaufklärung als „Ausfluss der Garantenstellung des Arztes“, BGH VersR 2005, 836 f.), den Patienten vorab ausreichend zu unterrichten, um eine autonome und selbstbestimmte Entscheidung zu ermöglichen und rechtlichen Schwierigkeiten vorzubeugen.

Die ordnungsgemäße Aufklärung
Grundgesetzliche Vorgaben prägen das Arzt-Patienten-Verhältnis auch im Kontext von Aufklärung und Einwilligung. Die Legitimation ärztlichen Handelns kann unter anderem von zwei Prinzipien bestimmt sein, die sich einerseits am Wohl (BGH NJW 2007, 2767 ff.) und andererseits am Selbstbestimmungsrecht und der Autonomie des Patienten orientieren (salus aegroti suprema lex – Das Wohl des Patienten ist höchstes Gesetz bzw. voluntas aegroti suprema lex – Der Wille des Patienten ist höchstes Gesetz). Die beiden Prinzipien müssen nicht deckungsgleich sein, weil eine nach ärztlichen Maßstäben am Wohl des Patienten orientierte Einschätzung nicht dem Patientenwillen entsprechen muss (zum Beispiel Ablehnung einer Therapie gegen ärztlichen Rat; von der ärztlichen Behandlungspräferenz abweichende Risikobereitschaft des Patienten bei Behandlungsalternativen vgl. beispielsweise OLG München Urt. v. 25. 9. 2008, Az. 1 U 3198/07) und der Wille des Patienten sich nicht am eigenen gesundheitlichen Wohl orientieren muss (beispielsweise „reine“ Schönheitsoperation).

Dem Selbstbestimmungsrecht und der autonomen Entscheidungsfreiheit des Patienten gebührt Vorrang, sich auch gegen medizinischen Rat, also gegen die medizinische Auffassung des Arztes, zu entscheiden. Das Selbstbestimmungsrecht basiert auf der Menschenwürde (Art. 1 I 1 GG) und dem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 II 1 GG) (Tabelle e1). Daraus folgt, dass sich der Patient auch gegen die medizinische Vernunft entscheiden und ärztliche Eingriffe ablehnen kann. Maßstab ist letztendlich der Wille des Patienten. Die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten für oder gegen ärztliche Eingriffe wurde durch die Rechtsprechung maßgeblich geprägt (ständige Rechtsprechung vgl. BGH NJW 2007, 2771 [2772]; NJW 2005, 1718 [1718 f.]; NJW 2003, 2012 [2013]).

Durch die ärztliche Aufklärung wird unter Berücksichtigung der Sichtweise und Kenntnisse des Patienten die erforderliche Entscheidungsgrundlage geschaffen, eine Abwägung der Gründe vorzunehmen, die für oder gegen einen Eingriff unter Berücksichtigung der spezifischen Umstände der Krankheit und deren Verlauf sprechen. Der Patient muss sich nach seinem individuellen Erwartungshorizont neben den Erfolgschancen auch über Fehlschläge und Risiken im Klaren sein, sogenannter „Informed consent“ (BGH NJW 2005, 1718 [1718 f.]). Deshalb ist nicht nur eine sorgfältige Behandlung, sondern auch die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten durch eine ordnungsgemäße Aufklärung maßgebliche Verhaltenspflicht des Arztes. Die Aufklärung ist nicht allgemein, sondern nur spezialgesetzlich (Tabelle e1) geregelt. Von der Rechtsprechung wurden aber verschiedene Aufklärungsformen entwickelt, wobei Überschneidungen und Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen den einzelnen Aufklärungsformen bestehen können (Tabelle e2 gif ppt).

Die Selbstbestimmungsaufklärung stellt die maßgebliche und erforderliche Entscheidungsgrundlage für den Patienten dar, um frei und selbstverantwortlich über die Durchführung einer ärztlichen Behandlung urteilen zu können. Der Patient soll über das Wesen der Behandlung oder des Eingriffs „im Großen und Ganzen“ aufgeklärt werden (BGH NJW 2006, 2477 [2478]). Nach der Aufklärung soll er sich ein Bild von Art und Verlauf seiner Krankheit, möglichen Behandlungsmethoden und deren Alternativen sowie des jeweiligen Spektrums und der Schwere der Risiken machen können.

Die Selbstbestimmungsaufklärung wird in die Diagnose-, Behandlungs-, Risiko- und Verlaufsaufklärung untergliedert (Tabelle e2 [8, 16, 18, 22, 26, 32]). Der Patient soll anhand aller durch den Arzt vermittelten Informationen entscheiden können, wie wahrscheinlich ein Heilerfolg ist und welche Risiken mit der Diagnostik, dem Eingriff oder der Behandlung verbunden sind, um eine eigenverantwortliche Nutzen-Risiko-Abwägung für oder gegen den medizinischen Eingriff zu treffen. Insofern sind grundsätzlich auch seltene Risiken und Gefahren zu nennen, die eintreten können. Allgemein bekannte Risiken, beispielsweise blaue Flecken nach Blutabnahme, bedürfen nicht unbedingt der ausdrücklichen Erwähnung (BGH NJW 1994, 2414 [2414]). Die schwersten Risiken, die bei deren Eintritt das körperliche Wohlbefinden des Patienten am stärksten beeinträchtigen könnten, müssen hingegen auch dann genannt werden, wenn sie sehr selten, aber für den jeweiligen Eingriff spezifisch sind und eine typische Komplikation darstellen (BGH NJW 2005, 1716 [1717]).

Bei der Sicherungsaufklärung (oder therapeutischen Aufklärung) handelt es sich nicht um eine klassische Aufklärungsform, sondern einen essenziellen Teil ärztlicher Nachbehandlung, wobei Fehler in diesem Kontext als Behandlungs- und nicht als Aufklärungsfehler zu werten sind (BGH NJW 2005, 427 [427 f.]; NJW 1989, 2318 [2319 f.]). Diese spezielle Form dient nach Vornahme des Eingriffs der Sicherung des Behandlungserfolges und der Vermeidung der Selbstgefährdung des Patienten. Dieser ist durch den Arzt über eventuelle Unverträglichkeiten, Neben- sowie Wechselwirkungen von Medikamenten, Einschränkung der Fahrtüchtigkeit, Kontrolle einer eventuellen Überdosierung sowie weitere Aspekte der Nachbehandlung zu informieren. Auch soll der Patient unterrichtet werden, wie er einen Beitrag zur Genesung leisten kann, zum Beispiel durch Vermeiden sportlicher Aktivitäten bei Gefährdung unter Belastungsbedingung (OLG Köln VersR 1992, 1231) oder Vorsichtsmaßnahmen zur Thromboseprophylaxe (OLG Bremen VersR 1999, 1151). Eine therapeutische Aufklärung ist zudem geboten, wenn von der Erkrankung auch Gefahren für Dritte durch eine Ansteckung mit einer infektiösen Erkrankung resultieren können (BGH NJW 1994, 3012 [3013 f.]; NJW 2005, 2614 [2617]).

Bei der Aufklärung sind personen-, zeit- und inhaltsbezogene Aspekte zu beachten. Nach der „Checkliste der 6 W“ (2, 22) ist personenbezogen zu klären, wer aufklärt (Problem: Delegation siehe BGH NJW-RR 2007, 310 ff.) und wen der Arzt aufklären muss (Problem: Minderjährigkeit siehe BGH NJW 2007, 217 ff.). Zeitbezogen stellt sich die Frage, wann der richtige Aufklärungszeitpunkt gegeben ist (Kasten 1 gif ppt) und sachbezogen, die Frage nach Form und Umfang, also das wie, worüber und wie weit (Tabelle e2 –e4, Tabelle 2 gif ppt und 3 gif ppt) aufzuklären ist.

Das Aufklärungsgespräch muss grundsätzlich von einem Arzt vorgenommen werden. Eine Delegation an nicht ärztliches Personal ist nicht statthaft (vgl. BGH NJW 1974, 604 [605 f]). In erster Linie sollte der behandelnde Arzt, beispielsweise der Operateur, die Aufklärung vornehmen. Diese Aufgabe kann auch ein anderer Arzt (wie der Stationsarzt) übernehmen, wenn er über die notwendige Fach- und Sachkenntnis verfügt (vgl. OLG Karlsruhe NJW-RR 1998, 459 [461]; BGH NJW-RR 2007, 310 f. zu den Organisationspflichten des Chefarztes bei Delegation der Aufklärung). Durch die Aufklärung übernimmt er einen Teil der ärztlichen Behandlung und ist mitverantwortlich für die wirksame Einwilligung des Patienten. Bei einer Operation ohne wirksame Einwilligung haftet er dann – ohne selbst operiert zu haben – für eine tatbestandsmäßig rechtswidrige Körperverletzung und den daraus entstandenen Körperschaden (BGH NJW 1980, 1905 [1906 f.]).

Das ärztliche Aufklärungsgespräch hat mündlich und verständlich zu erfolgen. Lediglich bei einfachen Routineeingriffen oder Notfällen kann auf ein persönliches Aufklärungsgespräch über Risiken eines Eingriffs verzichtet werden. Bei Routineeingriffen kann ein Merkblatt ausreichen, wenn dem Patienten die Möglichkeit zur Stellung von Fragen eingeräumt wurde (BGH NJW 2000, 1784 ff.). Sprachliche Barrieren bei Ausländern müssen gegebenenfalls durch die Inanspruchnahme sprachkundigen Krankenhauspersonals, Angehöriger oder Dolmetscher (OLG Düsseldorf NJW 1990, 771 [771]) überwunden werden, wobei den Patienten eine Verpflichtung trifft, auf Verständigungsprobleme hinzuweisen (OLG Hamm VersR 2002, 717).

Probleme ergeben sich, wenn der betroffene Patient nicht in der Lage ist, eine wirksame Einwilligung zu erteilen und diese von der Entscheidung dritter Personen abhängig ist. Voraussetzung einer wirksamen Einwilligung ist, dass sie nach Verständnis der Sachlage erteilt wurde und der Einwilligende eine zutreffende Vorstellung vom voraussichtlichen Verlauf und den möglichen Folgen des zu erwartenden Eingriffs hat; er muss die nötige Urteilskraft und Gemütsruhe besitzen, um die Tragweite seiner Erklärung zu erkennen und das Für und Wider verständig gegeneinander abzuwägen (BGHSt 4, 88, 90). Der Patient muss ferner im vollen Besitz seiner Erkenntnis- und Entscheidungsfreiheit sein, was bei starken Schmerzen eingeschränkt möglich sein kann (OLG Frankfurt MedR 1984, 194 [196]). Auch bei Minderjährigkeit entfällt nicht die Dispositionsbefugnis über höchstpersönliche Rechtsgüter, das heißt, selbstbestimmt über Eingriffe in seinen Körper entscheiden zu können (Kasten e1). Die Bewertung der Einwilligungsfähigkeit von Minderjährigen hängt von den konkreten Umständen des Einzelfalls ab. Bei der Dispositionsbefugnis über die körperliche Unversehrtheit ist auf die natürliche Einsichts- sowie Urteilsfähigkeit und nicht auf die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen abzustellen, sodass der Minderjährige in der Lage sein muss, die Tragweite des ärztlichen Eingriffs richtig erfassen zu können (OLG Frankfurt; NJW 2007, 3580 [3581]). Bei einem Alter unter 14 Jahren muss in der Regel die Einwilligung der Personensorgeberechtigten, üblicherweise der Eltern, eingeholt werden.

Minderjährige zwischen dem 14. und dem vollendeten 18. Lebensjahr können rechtswirksam einwilligen, wenn vonseiten des Arztes unter Berücksichtigung der Art und Schwere des konkreten Eingriffs von der Einsichts- und Urteilsfähigkeit des minderjährigen Patienten zur sachgemäßen Bewertung ausgegangen werden kann (7, 14, 22, 27). Allerdings ist zu berücksichtigen, dass der BGH in einer neueren Entscheidung einer einwilligungsfähigen Minderjährigen (15-jährige Patientin) bei relativ indiziertem Eingriff zwar ein Vetorecht zubilligt, aber eine Aufklärung und Einwilligung der Eltern verlangt hat (BGH NJW 2007, 217 [218]; kritisch im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht der Minderjährigen daher 14 [„…einsame, wenn auch bedauerlicherweise höchstrichterliche Mindermeinung, die den Grundrechten des Minderjährigen in keiner Weise gerecht wird…“] 27). In Zweifelsfällen sollte der Arzt sowohl die Zustimmung der Eltern (Aspekte der Schweigepflicht beachten) als auch des Minderjährigen einholen (16, 31). Es bleibt abzuwarten, wie sich die Rechtsprechung bei Einsichts- und Urteilsfähigen minderjährigen Patienten weiterentwickeln wird.

Es ist vom Grundsatz auszugehen, dass nur beide Elternteile zusammen eine Einwilligung zum ärztlichen Eingriff bei ihrem Kind erteilen können. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sich beide Elternteile an Gesprächen mit dem Arzt beteiligt haben. Kommt es dann zur Erforderlichkeit einer Entscheidung, darf sich der Arzt nicht darauf verlassen, dass nur ein Elternteil zur Entscheidung befugt ist. Ausnahmen gelten hier nur, wenn es sich nicht um einen Eingriff von erhöhtem Schwierigkeitsgrad handelt (BGH NJW 1988, 2946 [2947]). Bei Gefahr im Verzug ist jeder Elternteil zum Wohl des Kindes zur Einwilligung befugt (§ 1629 I 4 BGB; vgl. 7). Der andere Elternteil ist aber unverzüglich zu unterrichten. Sollten medizinisch gebotene Maßnahmen für den Minderjährigen von den Eltern abgelehnt werden, kann bei Eilfällen ein ärztlicher Eingriff zum Schutz des Minderjährigen durch § 34 StGB (Tabelle e1) gerechtfertigt sein. Wenn medizinische Gründe einem Abwarten nicht entgegenstehen, ist eine Entscheidung des Vormundschaftsgerichts einzuholen.

Das Aufklärungsgespräch hat rechtzeitig vor der Behandlung zu erfolgen (BGH NJW 2007, 2771 [2772]; NJW 2003, 2012 [2013], vgl. insbesondere 12). Dem Patienten muss zur angemessenen Wahrung seines Selbstbestimmungsrechts, seiner Entscheidungs- und Entschließungsfreiheit ausreichend Zeit für die Abwägung des Für und Wider des geplanten Eingriffs gegeben werden. Mögliche Behandlungsalternativen und deren Risiken sollten nicht vorenthalten bleiben (BGH NJW 2004, 3703; BGH NJW 2000, 1784 [1784 ff.]). Der Umfang der Aufklärung kann mit der Dringlichkeit des Eingriffs korrelieren (BGH NJW 1991, 2349 [2349]). Die Dringlichkeit darf nicht fehlerhaft dramatisiert werden (BGH NJW 1990, 2928). Bei einem elektiven Eingriff, bei dem zeitlich zugewartet werden kann, ist eine ausführlichere Aufklärung erforderlich, als bei einem Notfalleingriff unter Zeitdruck. Eine Aufklärung erst in der OP-Schleuse unter Prämedikation erfolgt außer bei Notfällen zur Unzeit (vergleiche BGH NJW 1994, 3009 [3011]). Je nach Schwere des Eingriffs kann der Aufklärungszeitpunkt variieren.

Vor größeren operativen Eingriffen sollte ein Zeitraum von 24 Stunden gewahrt bleiben, eine Aufklärung am Vorabend der Operation ist nach der Rechtsprechung zu kurz bemessen (BGH NJW 1998, 2734 [2734]). Bei kleineren ambulanten Eingriffen kann die Aufklärung indes am Eingriffstag erfolgen, sofern nicht unmittelbar im OP-Bereich aufgeklärt wird (BGH NJW 2003, 2012 [2013], NJW 1998, 1784 [1785]).

Bei schwerwiegenden Eingriffen mit erheblichen Risiken können mehrere Gespräche erforderlich sein. Bei einem größeren zeitlichen Abstand zwischen dem Aufklärungsgespräch beziehungsweise der Vereinbarung eines Termins zur Operation und der Operation selbst kann ein erneutes Aufklärungsgespräch erforderlich werden, die sogenannte Doppelaufklärung (vgl. 12).

Der Umfang der Aufklärung ist von verschiedenen Faktoren abhängig. Neben Indikation (wie notfallmäßig, elektiv, kosmetisch) und daraus resultierender unterschiedlicher Dringlichkeit der Behandlung spielen auch Häufigkeit und Schwere der eingriffspezifischen Risiken eine Rolle. Außerdem kommt dem Anerkennungsgrad des geplanten Verfahrens wesentliche Bedeutung zu. Heilversuche und Neulandmethoden (Tabelle e3 gif ppt) bedürfen einer ausführlicheren Aufklärung als schulmedizinische Standardmethoden. Schließlich muss das Aufklärungsbegehren des Patienten berücksichtigt werden. Auch bei gänzlichem Verzicht des Patienten auf ärztliche Aufklärung muss dieser dennoch ein Mindestmaß an Information erhalten.

Allgemeingültige Merksätze nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs:
Entscheidungszitate jeweils mit weiteren Nachweisen

- Patientenbezogene Aufklärung nach den Umständen des konkreten Einzelfalls (BGH VersR 2009, 257 ff.)
- Aufklärung im „Großen und Ganzen“ zur Vermittlung einer allgemeinen Vorstellung über Chancen, eingriffsspezifische Risiken, Behandlungsziel, Nutzen für den Patienten, ggf. Alternativen etc. (BGH VersR 2009, 257 ff., VersR 1992, 238; VersR 1990, 1010 [1011]).
- Je weniger der Eingriff medizinisch indiziert, notwendig oder dringlich ist, umso umfassender hat die Aufklärung zu erfolgen (Umfang der Aufklärung: dringliche Notfall-Operation < medizinisch notwendiger Elektiv-Eingriff < diagnostischer Eingriff (BGH VersR 2009, 257 ff.) < Schönheits-OP (BGH NStZ-RR 2007, 340 f.) < Humanexperiment). Erhöhte Anforderungen ergeben sich auch bei Heilversuchen (BGH NJW 2007, 2767 ff.); Neulandmethoden (BGH NJW 2006, 2477 ff.) und fremdnützigen Eingriffen (BGH NJW 2006, 2108 ff.).
- Je stärker sich die Verwirklichung eines Risikos auf die Lebensführung des Patienten auswirken kann und das Risiko dem Eingriff spezifisch anhaftet, desto umfassender ist auch über seltene Risiken aufzuklären, insbesondere wenn diese für den Patienten überraschend sind (BGH VersR 2009, 257 ff., BGH NJW 2007, 2771 [2772] entscheidend ist nicht die Statistik eines Risikos; BGH NJW 2005, 1716 [1717]; siehe aber auch zu prozentualem Risiko: von 0,05 bis 1 % nach BGH NJW 1972, 335 [337]; von 0,7 % nach OLG Brandenburg NJW-RR 2000, 398 [399]; von unter 0,1 % nach OLG Stuttgart NJW-RR 1999, 751 [752]).
- Je riskanter die Nebenwirkungen und Wechselwirkungen eines Medikamentes sind, desto umfassender ist über seltene Risiken aufzuklären (vgl. 4, 11). Bei fehlender Zulassung ist sowohl über diesen Umstand als auch über die Möglichkeit des Bestehens noch unbekannter Risiken und Gefahren aufzuklären ( BGH NJW 2007, 2767 [2770], andere Auffassung wohl: StA Fulda 1 Js 1270/03 bei unterbliebener Aufklärung über so nicht zugelassene Medikation und tödliche Hirnblutung nach nephrologisch-angiologischem Eingriff kritisch [20, 21], Kasuistik bei 22).

„Über nicht zugelassene Arzneimittel muss der Patient informiert werden, da dem Medikament – unabhängig von dessen tatsächlicher Qualität oder Sicherheit – gleichsam das Gütesiegel der Zulassung fehlt und dies für die Entscheidung des einzelnen Patienten im Geltungsbereich des Arzneimittelgesetzes wesentlich sein kann.“ (BGH NStZ 1996, 34 [34]).

Die Einwilligung (6, 7, 10, 22, 30, 31)
Eine allgemeine gesetzliche Regelung zur Einwilligung in einen ärztlichen Eingriff existiert nicht (vgl. aber spezialgesetzliche Bestimmungen Tabelle e1). Lediglich § 228 StGB verweist auf die Möglichkeit einer Einwilligung in eine Körperverletzung, wenn diese nicht gegen die guten Sitten verstößt. Sofern der Patient oder sein gesetzlicher Vertreter nach oben genannten Kriterien ordnungsgemäß aufgeklärt wurde, kann er in den Eingriff wirksam einwilligen. Der Rechtfertigungsgrund der Einwilligung, der die Rechtswidrigkeit der tatbestandlichen Körperverletzung in Form des Heileingriffs entfallen lässt, erfordert mehrere Voraussetzungen (Kasten e1).

Die Einholung der ausdrücklichen Einwilligungserklärung des Patienten hat vor dem Eingriff zu erfolgen (BGH NJW 2007, 2771 [2772]). Eine nachträglich erteilte Genehmigung des Eingriffs durch den Patienten ist keine wirksame Einwilligung. Ein Widerruf vor dem Eingriff entzieht der bereits erteilten Einwilligung deren rechtliche Wirkung. Für die Wirksamkeit der Einwilligung ist erforderlich, dass der Patient nach seiner geistigen und sittlichen Reife imstande war, Bedeutung und Tragweite seiner Entscheidung, also seinen Rechtsgutsverzicht auf körperliche Unversehrtheit, zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen. Willensmängel, die auf Täuschung (vgl. BGH NStZ 2008, 150 ff.) oder Zwang durch den Arzt zurückzuführen sind, lassen die rechtfertigende Wirkung dieser „Einwilligungserklärung“ entfallen, zum Beispiel Täuschung über eigene ärztliche Erfahrung, Bagatellisierung eines Eingriffs mit erheblichen (post-)operativen Risiken und Komplikationen.

Der Arzt muss in Kenntnis und aufgrund der Patienteneinwilligung den Eingriff vornehmen. In manchen Situationen (Bewusstlosigkeit) kann der Patient die Einwilligung nicht selbst erteilen. Unter bestimmten Einschränkungen darf ein erforderlicher Eingriff dann vorgenommen werden, sofern dies dem mutmaßlichen Willen und Interesse des Patienten entspricht. Im Unterschied zur konkret erklärten Einwilligung (in mündlicher und/oder schriftlicher Form) wird diese Art der Einwilligung als mutmaßliche Einwilligung bezeichnet. Bei einem zuvor geäußerten entgegenstehenden Willen der Patientin (bekannte Ablehnung der Operationserweiterung, Beispiel: Uterusentfernung bei bestehendem Kinderwunsch) ohne vitale Indikation ist dieser Wille beachtlich und kann auch nicht „aus Gründen der ärztlichen Vernunft“ übergangen werden (BGH ZfL 2003, 83 ff.).

Die mutmaßliche Einwilligung ist nicht zu verwechseln mit der sogenannten hypothetischen Einwilligung (Kasten e1) (30). Diese wird angenommen, wenn bei fehlender beziehungsweise unvollständiger Einwilligung der Arzt sich gegebenenfalls damit entlasten kann, dass der Patient bei Kenntnis aller Umstände trotzdem in den Eingriff eingewilligt hätte. Jedoch ist dieser Nachweis gerade bei einem nicht vital indizierten diagnostischen Eingriff streng zu bewerten (OLG Koblenz, NJW-RR 2002, 816 [818]), insbesondere wenn der Patient einen echten Entscheidungskonflikt vorträgt (BGH MedR 1991, 200).

Durchführung der Aufklärung
In zivilrechtlichen Verfahren trägt der Arzt die Beweislast für eine ordnungsgemäße, vollständige, zeitige und richtige Selbstbestimmungsaufklärung (BGH NJW 2005, 2072 ff.; MedR 1990, 329 ff.). Zur Erleichterung der Aufklärung („umfassende Gedächtnisstütze“) und aus Beweislastgründen werden in der ärztlichen Praxis daher standardisierte Aufklärungsbögen (vorformulierte Einwilligungserklärungen) verwendet. Deren Einsatz sollte nicht unkritisch und nicht ohne Kenntnis der Bewertung durch die Rechtsprechung erfolgen. Eine Einwilligung des Patienten kann sowohl mündlich als auch schriftlich erfolgen, wobei aus Beweisgründen eine schriftliche Dokumentation des Aufklärungsgesprächs durch Aufklärungsbögen beziehungsweise Vermerk in der Krankenakte oder die Durchführung des Aufklärungsgesprächs in Anwesenheit von Zeugen sinnvoll sein kann.

Das alleinige Aushändigen eines Aufklärungsbogens an den Patienten zur Unterschrift, ohne mündliche Erläuterung des Inhalts, entspricht nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Aufklärung (BGH NJW 1994, 793 [794]). Ein solcher kann lediglich vor dem Gespräch zur Vorabinformation übergeben werden, um es anschließend zu besprechen (Stufenaufklärung) und mit handschriftlichen Bemerkungen zu ergänzen.

Handelt es sich um Routinemaßnahmen, beispielsweise um Impfungen, kann das Lesen des Aufklärungsformulars allerdings bereits ausreichend sein, sofern dem Patienten die Möglichkeit eingeräumt wird, gegebenenfalls auftretende Fragen an den Arzt zu richten (BGH NJW 2000, 1784 ff.).

Fazit
Im Allgemeinen bringt der Patient seinem Arzt ein großes Vertrauen entgegen. Er erwartet, dass er ordnungsgemäß aufgeklärt wird und folgerichtig seine individuelle Entscheidung treffen kann. Die aktuelle Rechtsprechung der letzten Jahre stellt an die ärztliche Aufklärung erhebliche Anforderungen (Tabelle 3, Tabelle e4). Sicherlich lässt sich die Frage nach der praktischen Umsetzung aller rechtlichen Anforderungen im Klinikalltag stellen. Jedoch gilt zu beachten, dass die Aufklärung Grundlage für die Willensentscheidung des Patienten und Ausdruck des Respekts diesem gegenüber ist. Eine Einjahresanalyse oberlandesgerichtlicher Rechtssprechung der Juris-Datenbank (Tabelle e4) verdeutlicht trotz der hohen Anforderungen, dass zivilrechtliche Verurteilungen des Arztes wegen Aufklärungsfehlern nur in 28,5 Prozent der Fälle stattfanden. Hingegen waren in 71,4 Prozent der Entscheidungen die Oberlandesgerichte nicht der Auffassung der klagenden Patienten gefolgt, indem kein Aufklärungsmangel festgestellt wurde beziehungsweise der Eingriff trotz Aufklärungsmangel durch eine hypothetische Einwilligung gedeckt war. Jedoch gilt zu beachten, dass der Bundesgerichtshof in unterschiedlichen Fällen Entscheidungen der Oberlandesgerichte zur ärztlichen Aufklärung als rechtsfehlerhaft gewertet hat.

Interessenkonflikt
Die Autoren erklären, dass kein Interessenkonflikt im Sinne der Richtlinien des International Committee of Medical Journal Editors besteht.

Manuskriptdaten
eingereicht: 24. 5. 2006, revidierte Fassung angenommen: 27. 12. 2006

Von den Autoren neuverfasst und aktualisiert: 21. 4. 2009

Anschrift für die Verfasser
PD Dr. med. Dr. med. habil. Markus Parzeller
Zentrum der Rechtsmedizin der
Johann Wolfgang Goethe-Universität
Abteilung Medizinrecht
Kennedyallee 104
60596 Frankfurt am Main

Rechtsanwaltskanzlei
Rechtsanwalt PD Dr. med. Dr. med. habil. Markus Parzeller
Schönbornstraße 22
63179 Obertshausen
1.
Andreas M, Debong B, Bruns W: Handbuch Arztrecht in der Praxis. Baden-Baden: Nomos Verlag 2001; 315–25.
2.
Bergmann K: Arzthaftung. 2. Aufl. Berlin Heidelberg: Springer Verlag 2004; 60–136.
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Dettmeyer R: Medizin & Recht für Ärzte. 2. Aufl. Berlin: Springer Verlag 2006.
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Zentrum der Rechtsmedizin der Johann Wolfgang Goethe-Universität, Frankfurt/Main: PD Dr. med. Parzeller, Zedler
Rechtsanwaltskanzlei Dr. med. Parzeller, Obertshausen: RA PD Dr. med. Parzeller
Rechtsanwaltskanzelei Hansmann–Enke–Wenk, Bad Homburg v.d.H: RA Wenk
Institut für Rechtsmedizin der Universität zu Köln: Prof. Dr. med. Rothschild
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27. Spickhoff A: Die Entwicklung des Arztrechts 2007/2008. NJW 2008, 1636–43.
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29. Steinbeck J, Fenger H: Orthopädie und Recht. Berlin, Heidelberg: Springer Verlag 2004; 27–44.
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