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Gerichts­entscheidungen zeigen Lücken bei Ausschreibungen im Heil- und Hilfsmittelgesetz

Mittwoch, 28. November 2018

/Sherry Young, stock.adobe.com

Berlin – Im März hatte das Bundesversicherungsamt (BVA) als Aufsichtsbehörde die Barmer und die DAK-Gesundheit per Bescheid verpflichtet, ihre geplanten Aus­schreibung zu Atemtherapiegeräten und zur Stomaversorgung aufzuheben und es den Krankenkassen untersagt, Zuschläge zu vergeben. Sowohl die Barmer als auch die DAK-Gesundheit leiteten daraufhin rechtliche Schritte ein. Das Landessozialgericht (LSG) Hamburg gab jetzt der DAK-Gesundheit in einem Eilentscheid recht (Az.: L1 KR 34/18 KL ER); das Landessozialgericht (LSG) Berlin-Brandenburg entschied gegen die Barmer (Az.: L 9 KR 73/18 KL).

Das BVA rüge „zutreffend“ in seinem Bescheid vom 23. Februar 2018, „dass qualitative Aspekte bei der Erteilung des Zuschlags nicht angemessen [...] berücksichtigt werden“, heißt es in dem Beschluss des LSG Berlin-Brandenburg. Die Barmer hätte Zuschlagskriterien, die nicht den Preis oder die Kosten betreffen, nicht mit weniger als 50 Prozent gewichten dürfen.

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Die Entscheidung im Hauptsacheverfahren steht allerdings noch aus. Bis dahin darf die Barmer die Ausschreibung nicht fortsetzen. In einem internen Schreiben, das dem Deutschen Ärzteblatt vorliegt, bittet die Krankenkasse die Leistungserbringer, die sich an der Ausschreibung beteiligt haben, darum, ihre Angebote weiter aufrecht zu erhalten. Man wolle mit dem BVA die Frage klären, „ob das Amt im vorliegenden Falle die Anordnung der sofortigen Vollziehung“ aufrecht erhalten wolle. „Sollte dies nicht mehr der Fall sein, wäre eine Bezuschlagung noch möglich“, so die Barmer.

Die Barmer kündigte auf Nachfrage an, die Entscheidung des LSG Berlin-Brandenburg zu prüfen. Man sei mit dem BVA im Dialog. Vom BVA hieß es, man halte an der Rechtsauffassung fest. „Die sofortige Vollziehbarkeit des Verpflichtungsbescheides bleibt aufrecht erhalten, der Zuschlag darf mithin nicht erteilt werden“, so ein Sprecher. Das LSG Berlin-Brandenburg habe zudem in seinem Beschluss ausführt, dass einiges für einen hohen Dienstleistungsanteil bei der Versorgung von Versicherten mit Beatmungsgeräten sprechen dürfte.

DAK-Gesundheit kann Zuschlag vergeben

In Hamburg bedeutet die Entscheidung anders als bei der Barmer, dass die DAK-Gesundheit den Zuschlag für ihre Ausschreibung zur Stomaversorgung trotz Bedenken der Aufsicht vergeben kann. In der Eilentscheidung begründen die Richter die Entscheidung für die DAK-Gesundheit damit, dass der Rechtsbegriff „hoher Dienstleistungsanteil“ im Gesetz nicht genau bestimmt sei.

Aufgrund dieser Unklarheit erkenne das Gericht allenfalls eine abweichende Rechts­auffassung von BVA und DAK-Gesundheit in der Frage der Zweckmäßigkeit, jedoch keinen Verstoß der Krankenkasse, hieß es. Das BVA hatte argumentiert, dass die Stomaversorgung mit einem hohen Dienstleistungsanteil verbunden und daher nicht ausschreibungsfähig sei. Ein BVA-Sprecher erklärte dem Deutschen Ärzteblatt, man sei weiterhin der Auffassung, „dass die Stoma Versorgung einen hohen Dienstleistungsanteil beinhaltet“. Die DAK-Gesundheit dürfe jedoch den Zuschlag erteilen. Die qualitätsmäßige Ausgestaltung der Versorgung bleibe abzuwarten.

DAK sieht sich bestätigt

„Die DAK-Gesundheit ist der Auffassung, dass unsere Stoma-Ausschreibung der geltenden Rechtslage entspricht. Dies wurde nun vom LSG Hamburg bestätigt“, erklärte ein Sprecher der Krankenkasse auf Nachfrage. Man habe die gemeinsamen Empfehlungen des GKV-Spitzenverbands und des Heil- und Hilfsmittelgesetzes (HHVG) bei der Ausschreibung „vollumfänglich berücksichtigt“.

Der Sprecher betonte weiter, man erwarte durch die Ausschreibung „eine Verbesserung der Versorgungs- und Lebensqualität für die betroffenen Versicherten“. Die geplanten Qualitäts-, (Dienst-)Leistungs- und Serviceanforderungen der DAK-Gesundheit lägen „über den Vorgaben des Hilfsmittelverzeichnisses und damit deutlich über dem gesetzlichen Standard“, sagte er. „Von daher werden die Versorgungsqualität und damit auch die Lebensqualität der Patienten durch die Umsetzung der neuen Verträge steigen.“ Die DAK-Gesundheit kündigt an, dass die neuen Verträge voraussichtlich zum 1. April 2019 starten werden.

Rufe nach der Politik

Die Initiative „Faktor Lebensqualität“ reagierte gestern hingegen mit einem eindringlichen Appell auf die Eilentscheidung aus Hamburg. Die Politik müsse nun „dringend die Lücke bei Ausschreibungen schließen, die sich durch die aktuelle Gerichtsentscheidung leider deutlich zeigt“, sagte Ben Bake, Sprecher der Initiative.

Die Initiative geht davon aus, dass Ausschreibungen für die ableitende Inkontinenz- und Stoma-Hilfsmittel den Absichten des Gesetzgebers beim Heil- und Hilfsmittelversorgungsgesetz (HHVG) widersprechen – weil die Versorgung dieses intimen Bereichs tatsächlich sehr dienstleitungsintensiv ist. „Damit diese Auslegungslücke nicht genutzt werden kann, um auf Kosten der Patientengesundheit Geld zu sparen, muss die Politik hier schnell für Klarheit sorgen“, so Ben Bake.

Sollte das Gericht am Ende im Hauptsacheverfahren, für das es auch in Hamburg noch keinen Termin gibt, die Ausschreibung zulassen, befürchtet die Initiative, dass die Dienstleistungen auf ein Minimum reduziert werden. „Dieser Effekt hat sich leider bei vorherigen Beispielen in anderen Bereichen gezeigt“, sagte Bake. Sehr oft sei als Folge einer Ausschreibung eine Umstellung auf günstigere Produkte mit niedrigerer Qualität, eine Reduzierung von Versorgungsmengen oder gar die Forderung von Aufzahlungen von Patienten zur Aufrechterhaltung der vorherigen Versorgung zu beobachten.

Gegen den Vorwurf, auf Kosten der Qualität sparen zu wollen, hatten sich die Krankenkassen bisher stets gewehrt. Die Barmer hatte dies bereits im Januar zurückgewiesen und tut dies weiterhin. Die Ausschreibung werde nicht zu einer Verschlechterung der Versorgung mit Atemtherapiegeräten zur Behandlung von Schlafapnoe führen, erklärte ein Sprecher jetzt. Die für diese Versorgung wesentlichen Qualitätsanforderungen der Ausschreibung entsprächen mindestens den derzeit vertraglich geregelten und von Leistungserbringern mitgetragenen Anforderungen. Ein Sprecher der DAK-Gesundheit hatte damals ebenfalls betont, die Vorgaben des GKV-Spitzenverbands und des HHVG seien eingehalten worden. Sozialgerichte und die Vergabekammer des Bundes hätten die Ausschreibung zudem nicht beanstandet.

Probleme durch Ungenauigkeiten im Gesetz

Rechtsanwalt Christian Rybak von Ehlers, Ehlers & Partner, der sich intensiv mit der Heil- und Hilfsmittelversorung beschäftigt, sieht Nachbesserungsbedarf beim Gesetzgeber. Dieser habe zwar mit dem HHVG klargestellt, dass Ausschreibungen mit hohem Dienstleistungsanteil unzweckmäßig und damit verboten sind und der Preis nicht alleiniges Kriterium sein darf. Inwieweit die Gesetzgebung aber in der Praxis tatsächlich berücksichtigt werde, bleibe fraglich.

„Dies gilt sowohl für die konkrete Ausgestaltung der Verfahren und die notwendige zwingende Berücksichtigung echter qualitativer Kriterien als auch für die Frage, ob eine Ausschreibung in bestimmten Versorgungsbereichen überhaupt zulässig ist“, sagte er dem Deutschen Ärzteblatt.

Vergabekammern und Gerichte gäben den Krankenkassen trotz der klaren Vorgabe des Gesetzgebers bisher vielfach aufgrund von ungenauen Regelungen im Gesetz Recht. Das habe nicht zuletzt das aktuelle Urteil aus Hamburg aufgezeigt. Auch räumten die Gerichte den Krankenkassen aufgrund der unklaren Rechtslage derzeit Spielräume gegenüber der Aufsichtsbehörde ein, die der Gesetzgeber jedenfalls diesbezüglich eigentlich habe ausschließen wollen.

Rybak zufolge kommen die Gerichte derzeit aufgrund von unklaren Strukturen und Definitionen zu „völlig unterschiedlichen Interpretationen“. Dies gelte zum Beispiel bei Qualitätskriterien wie der Gewichtung Preis/Qualität, Leistungsbeschreibung und Zuschlagskriterien oder auch der Frage, was eigentlich hoher Dienstleistungsanteil bedeute.

Ebenso problematisch sei, dass etwa das Bundesversicherungsamt als Aufsichts­behörde nur eingeschränkte Handlungs- und Prüfungskompetenzen habe. „Das BVA kann bei allein unzweckmäßigen Ausschreibungen aktuell nicht erfolgreich einschreiten, da der Grundsatz der zurückhaltenden Ausübung der Rechtsaufsicht dies nach vielfacher Rechtsprechung von mehreren Landessozialgerichten nur bei geklärten Rechtsfragen erlaubt“, sagte Rybak. Auch Rechtschutz sei in diesen Fällen nur eingeschränkt beziehungsweise teilweise überhaupt nicht gegeben.

Er bemängelte zugleich, dass bereits nach der vorläufigen Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutz durch die Zuschlagerteilung für Ausschreibungen Fakten geschaffen werden könnten, obwohl im Hauptsacheverfahren noch gar keine Entscheidungen gefallen seien. „Im Ergebnis führt dies zu einer Missachtung des gesetzgeberischen Willens“, sagte er.

Dass die Große Koalition bestehende Probleme zeitnah angehen wird, ist unwahrscheinlich. Im Mai antwortete die Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Grünen im Bundestag, die durch das HHVG geschaffenen Regelungen hätten „die Qualität der Hilfsmittelversorgung ge­sichert und entwickelt“. Man wolle den Umsetzungsprozess mit „großer Aufmerk­samkeit begleiten“.

© may/aerzteblatt.de

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